La recopilación de datos de carácter personal, siempre fue un peligro para las libertades individuales, pero este que se profundiza, promediando el siglo XX con los avances tecnológicos en telecomunicaciones, apenas entrada la era informática. La aparición del fenómeno informático y su vertiginosa evolución generan una nueva forma de poder, “el poder informático”, que no le es indiferente al derecho, pues debe legitimarlo en virtud de los beneficios que proporciona y por otro lado, contenerlo debido a los peligros que implica por los derechos individuales. En esta actitud de contención, se generan nuevas herramientas jurídicas tendientes a la protección de las personas frente a los abusos de este nuevo poder.
Esta facultad de toda persona para ejercer el control, sobre la información personal se instala, dentro de los derechos personalísimos, que han adquirido autonomía conceptual con relación a otros derechos de las personas.
No hay que perder de vista que en los tiempos modernos si bien no estamos presos en cárceles formales, detrás de barrotes metálicos, si estamos en una telaraña invisible de informaciones que no vemos, aunque nos miran permanentemente.
El habeas data irrumpe en el Estado Federal, con la reforma de la Constitución Nacional de 1994. Con anterioridad a dicha reforma parte de la doctrina lo consideraba contenido en la Ley Fundamental dentro de los derechos implícitos que consagran el art. 33 y el art. 19 que reconoce el derecho a la privacidad.
En nuestro país, en 1994, por la reforma, se incluyó el habeas data como un subtipo de amparo, en el párr. 3° del art. 43, en cuyos dos párrafos precedentes se regularon las acciones de amparo individual y colectivo respectivamente. Dentro del seno de la convención reformadora se dio el debate sobre la incorporación de la garantía del habeas data, en principio, como necesidad para proteger a las personas, frente al contenido de los registros de los organismos de seguridad del Estado, influenciados los convencionalistas, por la reciente historia de los 70, de represión y violación de las garantías individuales.
Desde la preocupación por la libertad y seguridad de las personas, fueron surgiendo otras necesidades como: el control de ciertas actividades que utilizaban registros con fines comerciales o financieros y las eventuales interferencias en la vida privada de las personas, producidas como consecuencias de tales actividades.
La convención reformadora, luego de los debates mencionados, optó por introducir el habeas data dentro de la primera parte de la Constitución, capitulo II, denominado “Nuevos derechos y garantías”, en el art. 43, párr. 3° juntamente con el “amparo y el habeas corpus”, de la siguiente forma:
Art. 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
En el párr. 1° la acción de amparo individual; en el 2°, la acción de amparo colectiva; en el 3°, el habeas data y en el 4°, el habeas corpus. En tanto Guillermo Peyrano indica que, de acuerdo a como se encuentra redactado el texto constitucional, se debería considerar a la acción de habeas data como una subespecie, forma o modalidad de la acción de amparo o como un amparo especializado. Se debe tener en cuenta el requisito de la inexistencia de otro medio judicial más idóneo, siendo la acción de habeas data la vía idónea, tanto para acceder en forma sumaria al conocimiento de los datos y su finalidad como para incidir sobre ellos en modo expeditivo rectificándolos, actualizándolos o sometiéndolos a confidencialidad. No obstante señala la incongruencia del requerimiento de la existencia de un acto u omisión manifiestamente arbitrario e ilegal-propio de la acción de amparo de acuerdo al texto del art. 43 de la CN-con la acción de habeas data de mero carácter informativo, respecto de la cual carece de sentido tal exigencia.
Este habeas data constitucional del párr. 3° del art. 43 no menciona expresamente los derechos tutelados, sino establece que funciona frente a los casos de “falsedad o discriminación”, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos”. La falta de especificación acerca de los derechos que tutela, ha dado lugar a diversas opiniones doctrinarias y jurisprudenciales, por un lado teorías restrictivas donde se considera que el bien jurídico tutelado es el derecho a la intimidad, mientras que por otra parte de la doctrina se ha inclinado por una teoría más amplia, que abarca el derecho a la intimidad y otros valores como el honor, la imagen, la identidad la libertad informática, la reputación.
German Bidart Campos ha considerado que; no es suficiente que el habeas data haya surgido y funcione como una garantía para preservar la autodeterminación informativa y la privacidad de los datos personales, sino que como toda garantía constitucional debe ser tan elástica cuanto la realidad de una situación determinada lo demande; y ello a los efectos de que rinda su efecto tutelar respecto del derecho que a través de esa misma garantía se pretende. Nada de rigideces, estrangulamientos, reduccionismos, ni cosa semejante. Las garantías deben holgarse […]
Se o
bserva que el texto constitucional referido al instituto, dispone que toda persona tiene derecho a interponer la acción establecida en el art. 43, párr. 3°, en primer lugar, para conocer los datos a ella referidos y su finalidad, y en segundo lugar, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización, en caso de falsedad o discriminación.
Es decir que el accionante puede conocer los datos registrados sobre su persona y, además, la finalidad para la cual fueron almacenados.
Una vez que se ha tomado conocimiento del dato y su finalidad, se deberá probar que existe falsedad o que es discriminatorio, para poder acceder a la segunda etapa del proceso de habeas data. Esta segunda etapa consiste en poder exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización del dato. En el caso de falsedad, solo tendrá sentido pedir la supresión, rectificación o actualización y, en el caso de discriminación, lo que se debe exigir es la supresión o la confidencialidad, tendientes a proteger la intimidad de las personas.
El habeas data, en tanto variable de la acción de amparo, tramitará por una acción expedita y rápida, y siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. Como lo expresa Quiroga Lavie; no solo frente a anotaciones erróneas o no autorizadas, sino frente a la omisión de anotaciones que incluidas, aseguran la veracidad de la información. Y agrega que el habeas data, busca solamente que el particular damnificado tome conocimiento de los datos a él referidos y de su finalidad, añadiendo que el conocimiento de la finalidad del registro, tiene el sentido de que el autor pueda fundamentar el contenido de la prestación que luego podrá peticionar ante el juez, como la supresión, rectificación, confidencialidad, actualización, etc.
En consonancia con ello, reconoce ciertas variables por las que las clasifica así:
1) Habeas data informativo, destinado solo a recabar información obrante en registro o banco de datos públicos o privados destinados a proveer informes, que divide en tres sub especies: A) Habeas data exhibitorio, se refiere al acceso a la información, a tomar conocimiento de los datos referidos de la persona registrada, B) Habeas data finalista, su meta es saber para qué y para quien se registran los datos, C) Habeas data autoral, saber sobre quien obtuvo los datos que obran en el registro.
2) Habeas data aditivo, su finalidad es agregar más datos a los ya contenidos en el banco de datos.
3) Habeas data rectificador, apunta a corregir errores en los registros.
4) Habeas data reservador, cuando el dato que existe en el registro es cierto, pero su divulgación puede causar daños a las personas, por lo cual se ordena que lo mantenga en reserva.
5) Habeas data cancelatorio o exclutorio, se refiere a la información sensible concerniente a las ideas políticas, religiosas o gremiales, sexuales, todos ellos discriminatorios o lesivos al honor y la privacidad por lo que se dispone su supresión.
Un habeas data puede ser mixto, en el sentido de comprender un objetivo simplemente exhibitorio o pretender también actualizar, rectificar, reservar o excluir datos concernientes a la información que obren en un registro.
El art. 43 establece que; tantos las personas físicas y jurídicas puede interponer la acción del habeas data.
La acción de habeas data puede interponerse contra: 1) los registros o bancos de datos públicos y 2) contra los registros o bancos de datos privados destinados a proveer informes.
II. Derechos de los Deudores Bancarios frente a las Entidades Financieras y las Agencias de Informes Crediticios
La finalidad de las bases de datos de informes comerciales.
La importancia socioeconómica del crédito y los riesgos de orden público que puede generar la alta morosidad de los deudores del sistema financiero, hace necesaria la evaluación eficiente y responsable de los créditos bancarios. Ello justifica la creación de bancos de datos de información de carácter patrimonial relativa a la solvencia económica y al cumplimiento o no de las obligaciones crediticias, en tanto que debe realizarse con la diligencia y responsabilidad establecidas por la ley.
Unos de los aspectos que nuestro medio generó la mayor parte de los conflictos, ante el desarrollo de las bases de datos, fue la difusión de la información sobre la solvencia y el riesgo crediticio. La situación económica financiera y los datos relativos al cumplimiento de obligaciones de quien requiere un préstamo, o pretende adquirir un bien, cuyo precio debe ser satisfecho a plazo, o desea celebrar una locación asume una vital relevancia para la concreción definitiva de la relación contractual. La naturaleza de los bienes que componen el acervo patrimonial, capacidad de pago, grado de endeudamiento y antecedentes en materia de cumplimiento obligacional son recaudos elementales a satisfacer para el otorgamiento o no del crédito requerido, el perfeccionamiento de la compra, o locación pretendida.
La aparición de bancos de datos comerciales que suministren antecedentes crediticios, patrimoniales y judiciales provenientes de cámaras empresariales, registros, archivos judiciales y mesas receptora de juicios, proporciona importantes elementos para evaluar la solvencia económica y crediticia de una persona física o jurídica y su información deviene imprescindible aunque a veces es insuficiente para decidir la materialización de determinadas operaciones comerciales o financieras.
La prestación de servicios de información crediticia se justifica, entre otras causas, por el notorio aumento de los índices de morosidad, sumado a la lentitud de la justicia; la existencia de multiplicidad de operadores que suministran el mismos tipo de bienes y servicios y las ventajas que producen aunque indirectas a favor de los consumidores desde que facilitan el saneamiento del mercado mediante la disminución de los costos.
Datos personales que pueden ser almacenados y cedidos por quienes prestan servicios de información crediticia.
ARTICULO 26. — (Prestación de servicios de información crediticia).
1. En la prestación de servicios de información crediticia sólo pueden tratarse datos personales de carácter patrimonial relativos a la solvencia económica y al crédito, obtenidos de fuentes accesibles al
público o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.
2. Pueden tratarse igualmente datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial, facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.
3. A solicitud del titular de los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le comunicará las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y domicilio del cesionario en el supuesto de tratarse de datos obtenidos por cesión.
4. Sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hace constar dicho hecho.
5. La prestación de servicios de información crediticia no requerirá el previo consentimiento del titular de los datos a los efectos de su cesión, ni la ulterior comunicación de ésta, cuando estén relacionados con el giro de las actividades comerciales o crediticias de los cesionarios.
Fuentes de información crediticia: resulta adecuado considerar las fuentes por las cuales se nutren de información las empresas comercializadoras de la información comercial. Los datos se podrán obtener de:
a) Fuentes accesibles al público; el Banco Central de la República Argentina, Administración de Ingresos Públicos, la Aduana, la Secretaria de Turismo, el Registro Nacional de Electores, la Administración Nacional de Seguridad Social, el Registro Civil, el Registro Nacional de la Personas, el Registro Público de Comercio, la Inspección General de Justicia, la Cámara de Apelaciones del fuero Comercial, en cuanto a la iniciación de juicios.
b) Las facilitadas por el interesado o con su consentimiento; comprenden la información acerca de los bienes que posee una persona y su capacidad de pago respecto de las obligaciones dinerarias contraídas. Estas pueden ser suministradas por el mismo titular de los datos, en ocasión de solicitar algún crédito y completar la solicitud, no obstante para que se pueda convertir en material de informes a terceros deberá ser consentido.
c) Las facilitadas por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés; se trata de la información que directamente, suministran las entidades financieras a las empresas de servicios de informes crediticios. En algunos casos, esta información aparece en los registros o bancos de datos de las empresas proveedoras de informes, difiriendo de la que figura en la base de datos de la Central de Deudores del Sistema Financiero que elabora el Banco Central, aun cuando las entidades financieras tienen la obligación legal de informar al ente de control el estado de las deudas de sus clientes.
Así estas empresas, en general, asientan en sus registros, archivos o bases de datos, que luego reproducen en informes de riesgo crediticio, los datos personales (apellidos y nombres, numero de documento, domicilio, estado civil, datos del cónyuge etc.) y todos los datos negativos que tengan a disposición relacionados con incumplimientos, como deudas en las diferentes categorías de morosidad, cheques rechazados, inhabilitación de cuentas corrientes, los juicios en carácter de demandado, fundamentalmente del fuero comercial, presentación en concursos y quiebras. Luego los datos referentes a operaciones de créditos otorgados, monto, grado de cumplimiento, vencimientos operados, otros, vinculación con sociedades (socios, directores etc.) y toda otra información relativa a solvencia o insolvencia económica o patrimonial. Asimismo comunican que entidades han solicitado informes en un determinado periodo de tiempo.
Conforme a la trascendencia social que posee la sanidad del sistema financiero y el consecuente perjuicio que puede ocasionarle el alto nivel de morosidad, es que los bancos deben efectuar cuidadosamente las evaluaciones de los préstamos que otorgan, es decir, deben valorar la capacidad de repago del solicitante y su solvencia económica financiera en los términos de la ley. Según prescripciones del Banco Central, para cada apertura de crédito, las entidades financieras deberán llevar un legajo de cada deudor de su cartera, el que deberá contener en términos generales; todos los elementos que posibiliten efectuar correctas evaluaciones acerca del patrimonio, flujo de ingresos y egresos, rentabilidad empresarial o del proyecto a financiar.
Estos informes crediticios serán muy importantes para el análisis de todos estos aspectos sobre sus clientes, ya que proporcionan la información respecto de su comportamiento frente a las obligaciones, como el nivel de endeudamiento con otras entidades de créditos. Sin embargo con las personas que figuran en informes crediticios con datos negativos, la política de préstamos adoptada por la generalidad de los bancos parecería evidenciar una presunción de insolvencia absoluta, en relación con aquellos deudores.
Para efectuar evaluaciones crediticias responsables, el dato negativo, operará como un antecedente relevante acerca del cliente, pero no como demostración de absoluta insolvencia, ya que se deben analizar todos los atributos posibles.
Tan dañino resulta para el sistema financiero, el préstamo otorgado a un deudor moroso consuetudinario, o a quien no tiene capacidad de pago, como la negativa del crédito a quien si la posee y acostumbra a honrar sus deudas pero figura en bancos de datos de información crediticia con datos negativos, que muchas veces provienen de errores o información de mala calidad.
En ocasiones, la funcionalidad de los informes de solvencia económica financiera, proporcionada por algunas de estas empresas, parecería encontrarse distorsionada. Más que operar como una herramienta objetiva de análisis crediticio se evidencian como una medida de castigo, que por errores, homonimias, mala calidad de los datos, han tenido que enfrentarse con entidades financieras para discutir sus deudas y hacer valer sus derechos, figuran con datos negativos, pero que no obstante ello, pueden mantener intacta la capacidad de cumplimiento de sus obligaciones. A modo de ejemplo, se puede mencionar el caso de “Di Nunzio, Daniel c/The First National Bank of Boston y otros s/habeas data”.. Donde el actor presuntamente fuera víctima de un delito y por la deuda bancaria que figuraba en los informes crediticios nunca habría recibido la contraprestación pactada.. “Que si bien resulta claro que no corresponde en las presentes actuaciones decidir si la actora resulta efectivamente deudora del Banco de Boston a raíz de la operatoria comercial a la que se hizo referencia, las constancias probatorias reunidas en la causa permiten afirmar que se trata de una situación con
trovertida, respecto de la cual la entidad bancaria, inicio un juicio ordinario mientras que la actora promovió una denuncia por estafa constituyéndose en particular damnificado, que dio lugar a un proceso penal, el cual fue revocado por el tribunal de alzada el sobreseimiento que el juez de primera instancia había dictado respecto de dos funcionarios de esa entidad con relación al mencionado delito.
Una manera de evaluar la capacidad y comportamiento de las personas frente a sus obligaciones, es creando perfiles objetivos de las mismas. Estos perfiles se pueden obtener a través de la utilización de técnicas de scoring, las cuales permiten conocer de forma fiable la solvencia y las probabilidades de pago de los usuarios en sus compromisos comerciales o financieros. Este es un cálculo numérico que tiene por finalidad representar el factor de riesgo que una persona significa para una transacción de crédito determinada, tomando como base el historial crediticio del solicitante para compararlo con el comportamiento pasado, de personas con características similares, en el cumplimiento de sus obligaciones financieras. Este cálculo matemático arrojará un puntaje (score) a través del cual se podrán tomar diversas decisiones, como otorgar, o no el préstamo, ajustar el monto, fijar tasa de interés.
III. Tarjetas de Crédito. Prohibición de Informar deudas
El art. 26 del Decreto Nº 1558/2001, al reglamentar el inc. 2° del mismo artículo de la ley, dispone que se consideran datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones referentes a los contratos de mutuo, cuenta corriente, tarjetas de crédito, fideicomiso, leasing, de créditos en general toda otra obligación de contenido patrimonial, así como aquellos que permitan conocer el nivel de cumplimiento y la calificación a fin de precisar, de manera indubitable, el contenido de la información emitida.
No obstante veremos la ilegalidad de la norma, en relación con las tarjetas de créditos, ya que el art. 53 de la Ley Nº 25.065 de regulación de tarjetas de crédito, prohíbe la información de deudas originadas en tales instrumentos.
Prohibición de informar. Las entidades emisoras de Tarjetas de Crédito, bancarias o crediticias tienen prohibido informar a las “bases de datos de antecedentes financieros personales” sobre los titulares y beneficiarios de extensiones de Tarjetas de Crédito u opciones cuando el titular no haya cancelado sus obligaciones, se encuentre en mora o en etapa de refinanciación. Sin perjuicio de la obligación de informar lo que correspondiere al Banco Central de la República Argentina.
Las entidades informantes serán solidaria e ilimitadamente responsables por los daños y perjuicios ocasionados a los beneficiarios de las extensiones u opciones de Tarjetas de Crédito por las consecuencias de la información provista.
Se observa que las entidades emisoras de tarjetas de crédito, bancarias o crediticias, tiene prohibido informar datos negativos originados en tarjetas de crédito, a las empresas comercializadoras de informes financieros. Ello sin perjuicio de informar al Banco Central lo que corresponda acerca de tales datos, conforme a la normativa de la entidad rectora. Este artículo fue observado por el Decreto Nº 15/1999 del Poder Ejecutivo, motivo por el cual no se puso en vigencia en forma inmediata.
La confirmación efectuada por el Congreso de la Nacion, no deja lugar a dudas acerca la de la vigencia y validez del art. 53 de la Ley Nº 25.065, fundamentando considerar de suma importancia el dictado de un marco regulatorio en la operatoria de tales instrumentos de crédito, como consecuencia de los abusos generalizados que cometían las entidades emisoras de tarjetas, siendo uno de los medios por los que se canaliza la usura, además contratos de adhesión con cláusulas leoninas, abusivas, escritas con letra chica, resúmenes poco claros y en general baja transparencia. Este aval al art. 53 de la Ley Nº 25.065 fue resistido por las entidades obligadas por la norma, así Organización Veraz S.A. promovió acción de amparo contra el Estado Nacional, con el objeto de obtener la declaración de inconstitucionalidad del mencionado artículo. Dicha pretensión fue rechazada en primera y segunda instancia judicial. El tribunal considero que es razonable proteger la privacidad de los clientes. La actora interpuso luego recurso extraordinario, el que le fue concedido. La Corte confirmo la sentencia de primera y segunda instancia en el fallo en comentario sostuvo;
“Esa norma obedece a la necesaria protección de los usuarios y considero que es un fin legítimo del Estado proteger la intimidad de los datos crediticios. Dicha norma impone a las entidades emisora de tarjetas, bancarias o crediticias una “prohibición de informar” a las bases de datos de antecedentes financieros como las que gestiona Veraz, sobre los titulares y beneficiarios de tarjetas cuando el titular no haya cancelado sus obligaciones, se encuentre en mora o en etapa de refinanciación. Además el artículo prevé que las entidades informantes serán solidaria e ilimitadamente responsables por los daños y perjuicios ocasionados a los beneficiarios por las consecuencias de la información prevista.”
El problema de interpretación surgió, cuando se sanciono la Ley Nº 25.326 de habeas data, durante el trámite del proceso. El dictamen del procurador considero que dicha norma había derogado tácitamente la prohibición del art. 53.
Sin embargo la mayoría del tribunal opino distinto y entendió que la sanción de la ley de habeas data, no derogaba el art 53 de la ley de tarjetas de crédito.
Los magistrados entendieron que la disposición cuestionada es razonable ya que tiene la obvia finalidad de preservar la exactitud de los datos registrados. El tribunal privilegió la protección de los datos personales y consideró que sin la centralización de la fuente de registro en el Banco Central, el usuario podría verse materialmente imposibilitado de ejercer los mecanismos de control sobre sus datos.
El fallo “Magoia, Elda Teresa c/Tarjeta Provencred y / o Citibank NA – habeas data”
Antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion, en el sentido de la prohibición de informar deudas originadas en operaciones con tarjetas de crédito, lo encontramos en este caso.
La sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, confirmar la sentencia del Juzgado Federal de la Ciudad de Rio Cuarto que condeno a las demandas a comunicar al Banco Central de la República Argentina y a Organización Veraz S.A. que la relación financiera habida con la actora tiene origen en una operatoria de tarjeta de crédito y que la información referida a ella debe ser confidencial debiendo la última entidad eliminar de su base de datos la registración por ese concepto relativ
a al peticionante. Contra la decisión de la Cámara mencionada, las demandas dedujeron apelación federal, las que fueron parcialmente concedidas. La Corte declaro formalmente el recurso extraordinario, confirmando la sentencia apelada.
IV. Caducidad del dato negativo o Derecho al Olvido [arriba] –
Se ha planteado la cuestión en cuanto si los datos personales pueden ser informados indefinidamente en el tiempo. La difusión de aquellos datos arrojados por los informes crediticios, pierden el sentido de la finalidad por lo cual pueden resultar discriminatorios.
Consecuentemente una persona puede haber dejado de pagar una deuda en un determinado momento, porque realmente perdió la posibilidad económica de hacerlo, ya sea por cuestiones de falta de trabajo, divorcio, crisis económica, sin transformarse por ello en un deudor consuetudinario que va dejando el tendal de deudas impagas voluntariamente. Con el transcurso del tiempo, esta persona puede haber recuperado la solvencia económica adecuada para cumplir con sus obligaciones y es aquí donde surge el interrogante ¿es ajustado a derecho de que quede preso de su pasado? ¿Que se vea impedida de recibir asistencia financiera por el resto de su vida, de acuerdo a los criterios que generalmente aplican los bancos? ¿Esta información respeta la finalidad para lo cual fueron almacenados? En muchas ocasiones antes de la sanción de la Ley Nº 25.326, la doctrina como la jurisprudencia se pronunciaron acerca de la permanencia temporal de los datos personales registrados en archivos, bancos o bases de datos. La causa Falcionelli, donde se cuestionaba la procedencia de la conservación de este tipo de información sin límite de tiempo.
A tenor de lo prescripto en el art. 26 inc. 4° los que prestan servicios de información crediticia solo pueden archivar, registrar o ceder los siguientes datos personales:
A) Que sean significativos para evaluar la solvencia económica financiera. Consecuentemente no puede ser objeto de tratamiento cualquier dato, aunque sea correcto y veraz, solo aquel que tenga significación y vinculación con la situación económica financiera del titular del dato. Esta exigencia se compadece con lo prescripto en el art. 4 ° inc. 1° de la Ley Nº 25.326 que determina que los datos personales deben ser adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieran obtenido.
B) Que se trate de un dato cuya antigüedad no supere los últimos cinco años. Este plazo es aplicable a los datos personales de carácter patrimonial relativos a la solvencia económica y al crédito. art. 26 inc. 1°, como a los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial. art. 26, inc. 2°
C) En caso de que el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, dicho plazo se reduce a dos años (el antecedente de este dispositivo lo constituye la ley chilena 19.628 del 18/8/1999 que por primera vez establece una separación entre deudores morosos que cancelan sus obligaciones de aquellos que no lo hacen).
La norma en análisis consagra el principio de la limitación en el tiempo contemplado en el art 4° inc. 7° de la Ley Nº 25.326, que implica que los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados.
Este es el derecho al olvido, que consiste en que la información relativa a la solvencia económica-financiera y al crédito deba ser eliminada del archivo, registro, base o banco de datos transcurrido un determinado tiempo desde que se produjo el hecho motivante de la información.
José A. Martin Pallin, afirma que: “un ordenador también debe olvidar, debe tener por lo menos esa faceta humana y pasar por alto algunas cosas una vez que ya no son necesarios esos datos para el cumplimiento de los fines para los que se ha creado el archivo.”
Pues, si el crédito fue saldado, aunque no fuera falsa la información por su rastreo histórico, el olvido aparece como una cualidad y no un defecto, que debe ser considerado para permitir la redención moral y crediticia del ser humano. Si bien es licito recolectar información crediticia a los fines de resguardar el crédito, lo que en definitiva beneficia a toda la comunidad, ello no obsta a la posibilidad de hallar un límite a dicho almacenamiento. La situación podría encuadrarse dentro del abuso del derecho (art. 1071. Cód. Civil) porque el recopilador de datos, al difundir un dato antiguo y que ha perdido utilidad ejerce abusivamente ese derecho a informar y a trabajar en detrimento del derecho a la privacidad del registrado.
Estamos frente al derecho del mercado a conocer los malos deudores y, por otro lado, el derecho de los ex deudores, es decir, de los que arrastran en su pasado histórico la morosidad de una obligación, de reinsertarse en el circuito del crédito. El principio de la proporcionalidad exige arribar a una solución transaccional que concilie ambos derechos.
La ley al determinar que la información referida a la solvencia económico-financiera de los afectados solo puede archivarse, registrarse o cederse por un plazo de cinco años y en el caso de que el crédito haya sido cancelado, solo por un lapso de dos años, ha puesto fin a uno de los temas que más conflictos judiciales ha generado en el ámbito tribunalicio. Estos en forma mayoritaria denegaron la pretensión de dejar sin efecto datos que mantenían las agencias de informes comerciales por haber transcurrido un lapso excesivo de tiempo, y reconocieron un plazo de diez años a tenor de lo dispuesto en el art. 67 del cód. de Comercio, por de diez años.
Vale citar que en los países más avanzados los plazos son mayores. En los EE.UU el plazo al olvido es de siete años desde el momento en que los datos fueron registrados, a excepción de las quiebras que se extienden a 10 años por el daño social que generan.
El artículo omite aclarar desde cuando rigen los plazos mencionados, dicha omisión es suplida por el Decreto reglamentario 1558/01 en su art. 26:
A los efectos del art. 26, inc. 2, de la Ley Nº 25.326, se consideran datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones los referentes a los contratos de mutuo, cuenta corriente, tarjetas de crédito, fideicomiso, leasing, de créditos en general y toda otra obligación de contenido patrimonial, así como aquellos que permitan conocer el nivel de cumplimiento y la calificación a fin de precisar, de manera indubitable, el contenido de la información emitida.
En el caso de archivos o bases de datos públicos dependientes de un organismo oficial destinadas a la dif
usión al público en general, se tendrán por cumplidas las obligaciones que surgen del art. 26, inc. 3, de la Ley Nº 25.326 en tanto el responsable de la base de datos le comunique al titular de los datos las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido difundidas durante los últimos SEIS (6) meses.
Para apreciar la solvencia económico-financiera de una persona, conforme lo establecido en el art. 26, inc. 4, de la Ley Nº 25.326, se tendrá en cuenta toda la información disponible desde el nacimiento de cada obligación hasta su extinción. En el cómputo de CINCO (5) años, éstos se contarán a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible. Si el deudor acredita que la última información disponible coincide con la extinción de la deuda, el plazo se reducirá a DOS (2) años. Para los datos de cumplimiento sin mora no operará plazo alguno para la eliminación.
A los efectos del cálculo del plazo de DOS (2) años para conservación de los datos cuando el deudor hubiere cancelado o extinguido la obligación, se tendrá en cuenta la fecha precisa en que se extingue la deuda.
A los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 26, inc. 5, de la Ley Nº 25.326, el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA deberá restringir el acceso a sus bases de datos disponibles en Internet, para el caso de información sobre personas físicas, exigiendo el ingreso del número de documento nacional de identidad o código único de identificación tributaria o laboral del titular de los datos, obtenidos por el cesionario a través de una relación contractual o comercial previa.
En primer lugar, hay que hacer una distinción entre los datos positivos y negativos. Los de contenido positivo son datos de cumplimiento que reflejan una buena conducta del deudor. Estos datos favorables al titular no deberían caducar ya que el derecho al olvido debe funcionar solo en su beneficio, porque con ese fin ha sido instituido. De modo que el límite legal de cinco años tiene sentido respecto de los datos negativos que reflejan una historia de morosidad.
¿Desde cuándo rigen los plazos mencionados? ¿Cómo se cuentan los 5 años? Dos posturas
Algunos interpretan que se computan desde que se suministra el informe hacia atrás, pero de adoptar esta hermenéutica implicaría que al emitir el informe se borrarían deudas que se encuentran en mora y son exigibles, de manera que el que debe y no paga hace cinco años o más, quedaría equiparado en su historia crediticia al que siempre pago, lo cual crearía situaciones desiguales.
La otra tesitura es la que sostiene que el plazo de cinco años, se cuenta tras considerar la última información registrada. Esta interpretación se objeta al indicar que la ley no ha establecido esa forma de computar el plazo y que donde la ley no distingue, no cabe hacer distinciones.
Desde esta perspectiva, la primera interpretación de borrar todo lo que tenga más de cinco años de antigüedad resultaría más lineal en función del texto legal. Pero lo que no tienen en cuenta los que sostienen esta tesis es que el art. 26 inc.4 dice que se podrán informar los datos que sean significativos para evaluar el estado actual de morosidad; se trata de un dato pertinente y necesario que hace a la calidad del acreedor en renovar su informe antes de que se cumpla el plazo quinquenal de caducidad, opera en favor del titular de los datos, ya que en ese caso el registro de la deuda debe ser suprimido aunque todavía será exigible. Desde la perspectiva examinada el plazo de caducidad se empezaría a computar cuando la entidad deja de informar que la deuda está vigente.
Una situación especial se presenta cuando la antigüedad de la deuda provoca agotamiento del plazo de prescripción. La última parte del art. 26 inc.4 dice que cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, el plazo de caducidad se reducirá a dos años. Y la prescripción es una forma de extinción de las obligaciones por el transcurso del tiempo. Ante una situación de esa naturaleza se entiende que el interesado podría informar a la base de datos que la deuda esta prescripta por aplicación de determinada norma y el informante debe asentar esa declaración en el registro si el dato es verosímil. En todo caso, le cabe al acreedor el derecho de pedir la rectificación de esa información; si no lo hace, el registro de la deuda se debe borrar a los dos años.
Otro problema que se plantea es el relativo a la caducidad del informe sobre inhabilitaciones para operar en el sistema bancario que aplica en calidad de sanción el Banco Central, por un periodo de cinco años.
Las posibilidades son tres: A) que se compute el plazo de caducidad de cinco años desde que ceso la inhabilitación, considerando que en esa oportunidad el dato adquiere la antigüedad que permite su supresión. B) que se asimile a una hipótesis de cancelación de la obligación que permite reducir el plazo a dos años, porque se trata de un dato negativo que se revirtió al operarse el fin de la sanción. C) que el plazo quinquenal se compute desde que se inició la inhabilitación de modo que coincida su cese con el cese de la anotación.
Una valoración de los propósitos que justificaron el reconocimiento de este derecho conduciría a propiciar la última interpretación. Porque la realidad es que el mantenimiento de ese dato más allá del cese de la sanción importaría postergar parte de su efecto punitivo, debido a la relevancia que esa información negativa tiene en el mercado del crédito.
Ley Nº 25.326
A) Art. 26 inc. 4° .. Sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hace constar dicho hecho..
B) Art 4° inc. 7° .. Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados..
Decreto Reglamentario 1558/01
A) Art. 4°..El dato que hubiera perdido vigencia respecto de los fines para los que se hubiese obtenido o recolectado debe ser suprimido por el responsable o usuario sin necesidad de que lo requiera el titular de los datos..
B) Art. 26°..Para apreciar la solvencia económico-financiera de una persona, conforme lo establecido en el art. 26, inc. 4, de la Ley Nº 25.326, se tendrá en cuenta toda la información dis
ponible desde el nacimiento de cada obligación hasta su extinción. En el cómputo de cinco (5) años, éstos se contarán a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible. Si el deudor acredita que la última información disponible coincide con la extinción de la deuda, el plazo se reducirá a DOS (2) años. Para los datos de cumplimiento sin mora no operará plazo alguno para la eliminación.
A los efectos del cálculo del plazo de DOS (2) años para conservación de los datos cuando el deudor hubiere cancelado o extinguido la obligación, se tendrá en cuenta la fecha precisa en que se extingue la deuda.
VI. Posturas de nuestros tribunales [arriba] –
Caso “Delgado”: promueve demanda con sustento en el art. 14 de la Ley Nº 25.326, para que se ordene la exhibición de los datos relativos a su persona. El magistrado da curso a la acción, la entidad bancaria opone falta de legitimación pasiva y solicita el rechazo de la acción. El actor amplía demanda para que se cancelen los datos obrantes en la base de datos del BCRA en particular la información que lo califica como 5 deudor incobrable. El juez dicta sentencia desestimando la excepción opuesta admitiendo con costas la demanda, ordenando al banco demandado, comunicar al BCRA la supresión de su base de datos referida al actor. Requiriéndole que proceda de igual modo con sus cesionarios. La sentencia es apelada, por la entidad bancaria, la cámara de apelaciones establece que el hecho de que la norma fije un plazo durante el cual deben ser archivados o cedidos dato, que resulten significativos para evaluar la solvencia economía financiera de un particular, no por ello, puede interpretarse que obligue a suprimir asientos que son fidedignos que responden a hechos ciertos aun cuando estos se remonten a una década que exceden a ese término en especial. Cuando, como en el caso, se encuentra reconocida la vigencia de la obligación. Con ello, se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta y se revoca la sentencia de primera instancia.
Caso “García Sigal”: El actor promueve acción de habeas data contra la Organización Veraz SA, el Banco Superville SA y el Banco Central de la República Argentina, con el objeto de obtener la información crediticia referida a su persona que constaba en los registros o bases de datos de las demandada y lograr la supresión si los datos informados excedían los cinco años previstos en el art. 26 la Ley Nº 25.326. Señaló además el actor, que la Organización Veraz SA, lo calificaba como irrecuperable, y que dicha información provendría de una obligación pendiente con el Banco Supervielle con quien había quedado desligado de todo vínculo contractual en julio de 1995. Agregó que jamás había sido constituido en mora ni demandado por la obligación pendiente de cancelación, y que entendía que su antigüedad habilitaba a la inmediata supresión. La entidad financiera demandada, señaló que la deuda obedecía a un saldo impago de la tarjeta Visa y que había quedado constituido automáticamente en mora con el incumplimiento del 31 de julio de 1995.
La Cámara actuante evaluó si correspondería ordenar la supresión de la información referida al saldo impago de la tarjeta de crédito de la base de datos del organismo rector del sistema financiero y por lo tanto también del Veraz SA.
Al respecto es dable precisar que en el art. 26 apartado 4 de la Ley Nº 25.326 se prevé que “solo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiendo hacerse constar dicho hecho.”
Agrega el tribunal; “De este modo el legislador ha consagrado el derecho al olvido de quienes registran o registraron una deuda en una base de datos, independiente de su exigibilidad fijando plazos diferentes para uno u otro supuesto.”
No se trata como parecería entenderlo el Banco Societé Genérale de la prescripción de la deuda, sino simplemente de su antigüedad a los efectos de su mantenimiento en su registro de datos. Adviértase que aun cuando la deuda hubiera sido saldada, debería figurar en el sistema aunque por un plazo menor. En consecuencia, no se trata de que el tribunal examine la relación contractual entre el actor y la entidad demandada y la exigibilidad del cumplimiento de las obligaciones pendientes. Simplemente se debe determinar si la información respecto a esa deuda se hallase prescripta o no debiendo figurar en los registros, atento a la antigüedad que registran. En tal sentido si la deuda se originó y devino exigible el 31 de julio del 1995 como expone la demanda, al momento de iniciación del juicio se hallaba cumplido el plazo de cinco años previsto en el artículo. Se ordena el BCRA y a la Organización Veraz que retiren de la base de datos de riesgo crediticio al señor García Sigal.
VII. Blanqueo legal de deudores. Art. 47 de la Ley Nº 25.326
Al momento de sancionarse la presente ley, los legisladores incorporaron en este artículo, un blanqueo de deudores, para aquellos que hubiesen estado en mora, pero que al momento de la sanción de la ley tuvieran cancelada la obligación.
“Los bancos de datos prestadores de servicios de información crediticia deberán suprimir, o en su caso, omitir asentar, todo dato referido al incumplimiento o mora en el pago de una obligación, si esta hubiere sido cancelada al momento de la entrada en vigencia de la presente ley.” El fundamento de los legisladores era la incorporación de gran parte de personas al circuito financiero y al crédito, debido a que muchos casos, por las crisis recesivas que ha sufrido el país y por el abuso de las empresas proveedoras de informes comerciales, muchos ciudadanos tenían problemas para cumplir con sus obligaciones y se encontraban totalmente excluidos. Este artículo fue observado por el Decreto Nº 995/2000, por el cual nunca se puso en vigencia. Como la situación significaba una deuda para la sociedad, los legisladores continuaron insistiendo en la necesidad de sancionar una ley que diera la solución.
Así el 12 de Diciembre de 2007, se sancionó la Ley Nº 26.347, modificatorio de la 25.326 en su art. 47.
“Los bancos de datos destinados a prestar servicios de información crediticia deberán eliminar y omitir el asiento en el futuro de todo dato referido a obligaciones y calificaciones asociadas de las personas físicas y jurídicas cuyas obligaciones comerciales se hubieran constituido en mora, o cuyas obligaciones hubieran sido clasificadas con categoría 2,3,4 o 5, según normativas del Banco Central de la República Argentina, en ambos casos durante el periodo comprendido entre el 1° de enero del año 2000 y el 10 de diciembre de 2003, siempre y cuando esas deudas hubieran sido canceladas o regularizadas al mom
ento de la entrada en vigencia de la presente o lo sean dentro de los 180 días posteriores a la misma.
La ley se puso en vigencia en enero de 2008, por lo que el plazo para la cancelación o regularización de las deudas venció en julio del mismo año. Es decir que las personas que cancelen o regularicen sus obligaciones con posterioridad a la fecha de vencimiento no gozaran del beneficio consagrado en la ley. Mientras que aquellos que lo hayan efectuado con anterioridad, incluso la sanción de la norma, si tienen derecho a reclamar la eliminación de sus datos negativos que figuren en bancos de datos de los servicios de información crediticia.
VIII. Nuestra apreciación
Después de la sanción de la Ley Nº 25.326 y su decreto reglamentario, existen posturas divergentes. Delinearemos los alcances y procedencia del art. 26, inc., 4° de la ley a saber:
• Solo se podrán archivar, registrar o ceder los datos negativos, personales importantes para evaluar la solvencia económica financiera de las personas durante los últimos 5 años. Plazo este que se reducirá a 2 cuando el deudor cancela o extinga de cualquier modo la obligación.
• El plazo se computara desde que la deuda se tornó exigible, esto es desde que se produjo en mora. A partir de ese momento, se computaran los cinco o dos años que establece la ley.
• Los datos positivos, es decir cuando se cumple sin mora, se continuaran informando sin plazo alguno para su eliminación, por cuanto resultan beneficiosos para el titular de los datos.
• En caso de que la deuda haya dejado de ser exigible por prescripción, el plazo de cinco años se cuenta desde que se produjo la mora de la deuda. Esta parece ser la solución que tuvieron en cuenta los legisladores al sancionar la ley. En los debates parlamentarios se expresó en forma reiterada la voluntad de favorecer a las personas que extinguieran o regularizaran de algún modo la obligación. La prescripción significa la liberación del cumplimiento de una obligación por el transcurso del tiempo pero no la extinción de la deuda.
• Mientras la deuda sea exigible, las entidades financieras pueden conservar la información en sus archivos o bancos de datos, para intentar el cobro, lo que no pueden es cederla a las agencias de informes comerciales cumplidos los cinco años desde que se produjo la mora.
Es por ello que se debe destacar el rol que cobra la Ley Nº 25.326 de Protección de Datos Personales, junto con su decreto reglamentario, aunque con sus defectos y deficiencias es el principal instrumento de garantía del derecho a la autodeterminación informativa; (datos personales). Para que la protección legal sea efectiva, resulta necesario garantizar la calidad de los datos personales que se almacén y que no se difundan, ni empleen a un fin distinto al tenido en cuenta al ser ingresados al Banco de Datos.
Consecuentemente toda persona puede acceder en forma gratuita a sus datos personales, teniendo la facultad de solicitar la corrección en caso de inexactitudes, o de ser necesaria su actualización.
Por otra parte y para finalizar, estimo oportuno plasmar en pocas líneas, el criterio que utilizamos en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, donde quien suscribe se encuentra a cargo de la mora.
Los deudores cuyas deudas resultan exigibles permanecen en el registro de deudores morosos y firmas inhabilitadas (MOR), hasta que la obligación sea cancelada. Asimismo una vez extinguida esta, continúan inhabilitados para operar con el Banco durante el periodo de tres años, sin perjuicio de lo cual, el plazo puede ser dejado sin efecto si a criterio del funcionario actuante existen razones valederas para ello. De más está decir; que las distintas leyes sentadas precedentemente respecto al BCRA y a las bases de datos de registros privados se cumplen acabadamente, guardándose los criterios de confidencialidad propios de la banca.
