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ALGUNAS DIFERENCIAS ENTRE MATRIMONIO Y CONVIVENCIA, EN EL AMBITO PATRIMONIAL

Entre los aspectos a tener en cuenta al momento de decidir la vida en común, se encuentra el patrimonial. Surgen preguntas tales como: El inmueble es de él, ¿Qué pasa si nos separamos?, ¿Tengo derecho a pedir una parte?, ¿Mi concubino puede incluirme en la obra social? Etc. Transcurridos los años y producida la separación, muchas veces las personas se encuentran con que carecen de bienes, cuando durante todo ese tiempo estuvieron aportando al hogar económicamente o bien atendiendo a la familia, resignando la posibilidad de trabajar fuera del hogar. Por ese motivo, veremos algunas diferencias entre el matrimonio y el concubinato.

Matrimonio: 1) Todo bien registrable que adquieran dentro del matrimonio, será conyugal, salvo que hayan formalizado un convenio prenupcial o un convenio mientras se encontraban en matrimonio y en éstos se disponga otra cosa.

Al solicitar el divorcio, la sentencia determina que a partir de la interposición de la demanda, se declare disuelta la sociedad conyugal, con efecto retroactivo. Es decir que, a partir de que interpusieron el divorcio, sea de forma unilateral o por presentación conjunta, los bienes que cada uno haya adquirido a partir de esa fecha, serán de carácter propio. Son propios también los bienes adquiridos por herencia.

2) En cuanto a los bienes no registrables, al separarse, los dividirán conviniendo verbalmente, o por escrito, dentro de los acuerdos del divorcio, ya que se homologan al dictarse sentencia, y ante el incumplimiento puede ejecutarse.

3) Si existieran deudas pendientes (Ej.: crédito hipotecario) responden por igual ante el acreedor, y con la vivienda hasta que finalicen el pago.

Convivencia:

1) En el caso de contraer un crédito hipotecario, serían condóminos del inmueble, y responden por igual ante los acreedores. Por eso conviene celebrar previamente, un contrato de sociedad de hecho, ya que no se presume la existencia del concubinato, y así podrán regular todos los aspectos concernientes a cómo resolverán las relaciones comerciales con terceros y las relaciones jurídicas dentro de la pareja. Si deciden abonar cada uno el 50% del crédito, si uno no paga, el otro deberá hacerse cargo, para evitar el remate, pero luego podrá ejecutar al condómino por ese monto.

2) Si ambos trabajan en un negocio propio de él o de ella, ¿cómo probar que la concubina/o aportó trabajo para lograr ganancias para ambos? Si no se regula en un contrato, al producirse la separación, el/la concubina/o no podrá probar el aporte laboral al negocio ni obtener una parte líquida, acorde con lo aportado y regulado en el contrato.

Para el caso de construcción de la vivienda con aportes de ambos, la existencia del contrato de sociedad regulatorio, más las facturas de compra de materiales, de pago de mano de obra, Etc. a nombre de uno o de los dos, son pruebas para tener derecho a obtener una parte líquida del inmueble, ya que el terreno pudo haber sido adquirido antes de la convivencia por uno solo, no siendo justo que se aproveche de la construcción pagada a costa del otro o de ambos, consiguiendo en el futuro vender dicha propiedad como propio a un valor muy distante del inicial.

3) Para compartir la obra social, si trabaja uno de los dos en relación de dependencia, deben presentarse ante ANSES y hacer una declaración jurada de concubinato. En el caso que el trabajo sea autónomo harán esta declaración ante la AFIP y la obra social a la que desee incorporar a su concubino/a.

4) Es conveniente tener una prueba del concubinato para realizar trámites. Para ello deben presentarse ante un Registro Público de Comercio y solicitarla presentando dos testigos que declaren que los conocen, que conocen que hacen vida en común y desde hace cuánto tiempo, ante el Registro de las Personas o ante un Escribano.

5) Al momento del fallecimiento de un concubino, el/la sobreviviente deberá iniciar una información sumaria judicial aportando pruebas para obtener la Pensión por fallecimiento directa o derivada: a) Si hay hijos en común, debe probar que convivió dos años con el fallecido. b) Si no los hay, debe probar que convivió cinco años con testigos y documental.

Cuide su patrimonio y sus derechos asesorándose preventivamente con un abogado.

Dra. María Fernanda Panizo

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Convenios prenupciales. Convenciones prematrimoniales. Artículos 446, 448 y 452 del Código Civil y Comercial. Estudio de Abogados en Mar del Plata Dra. Fernanda Panizo

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Convenios prenupciales. Convenciones prematrimoniales. Artículos 446, 448 y 452 del Código Civil y Comercial.
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Dra. Fernanda Panizo



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Abogados en Mar del Plata – Jurisprudencia – Luego de 22 años de matrimonio, se reconoce a favor de una ex cónyuge que se dedicó al cuidado de los hijos y del hogar, una compensación económica a cargo del ex esposo por la suma de $191.376

Abogados en Mar del Plata – Jurisprudencia – Luego de 22 años de matrimonio, se reconoce a favor de una ex cónyuge que se dedicó al cuidado de los hijos y del hogar, una compensación económica a cargo del ex esposo por la suma de $191.376

Expte. Nº I. 03 13301/2 – “Incidente de Compensación Económica en autos caratulados: “L., J. A. c/ L., A. M. s/ divorcio” – JUZGADO DE FAMILIA DE PASO DE LOS LIBRES (Corrientes) – 06/07/2017 (Sentencia no firme)
Paso de los Libres, 6 de julio de 2017.
VISTOS: Estos autos caratulados “INCIDENTE DE COMPENSACION ECONOMICA EN AUTOS CARATULADOS “L., J. A. C/ L., A. M. S/ DIVORCIO” Expte. I03 13301/02.-
CONSIDERANDO: Que a fs. 10/12, se presenta la Sra. L., A. M. por su propio derecho, con patrocinio letrado, promoviendo Incidente de Compensación Económica, con fundamento en los arts. 441 y 442 del Código Civil y Comercial (CCC) en razón del desequilibrio económico que le produjo el divorcio decretado en los autos caratulados “L., J. A. C/ L., A. M. S/ DIVORCIO” Expte. LXP 13.301/16, de fecha 25/07/2016,en virtud de las consideraciones de hecho y derecho que expone; y que tengo presente en honor a la brevedad.-
Que a fs. 23/29, se presenta el Sr. L., J. M., a través de sus letradas apoderadas, contestando el traslado del Incidente, negando los hechos, rechazando la compensación económica y reconviniendo por compensación económica a la incidentista, a consecuencia de estar abonando un 35% de alimentos, por pagar la obra social OSDE, por alquiler de inmueble, compra de enseres y muebles del hogar, en base a las consideraciones de hecho y derecho, que tengo por reproducidos en mérito de la brevedad.-
De la reconvención interpuesta se corre traslado, el cual fue contestado en tiempo y forma por la reconvenida, quien niega los hechos e impugna la liquidación realizada. En atención al estado procesal de autos, se procede a la recepción y producción de las pruebas ofrecidas por las partes.-
Clausurado el período probatorio a fs. 152, se certifican las pruebas producidas por las partes, llamándose autos para resolver a fs. 153.-
Preliminarmente es importante subrayar, que las cuestiones relacionadas a la división de bienes conyugales no han sido promovidas, pero ello no impide un análisis a los fines de resolver la cuestión traída a estudio.-
Teniendo presente lo anterior, se hará referencia solamente a las pruebas aportadas por las partes que resulten conducentes para la causa conforme lo autoriza el último párrafo del art. 386 C.P.C.C. “…Los jueces no están obligados a considerar todas y cada una de las pruebas aportadas al proceso sino sólo las que estimen conducentes para su correcta solución…”[1].-
Los ex cónyugues, se habían unido en matrimonio el 08 de Julio del año 1994, fruto del mismo, nacieron sus dos hijas: A. G. L. (22), nacida el 25/10/1995, y M. A. L. (18), nacida el 26/07/1999. La ruptura matrimonial se lleva a cabo luego de 22 años, con divorcio decretado en fecha 25/07/2016, conforme las actuaciones principales “L., J. A. C/ L. A. M. S/ DIVORCIO” Expte. LXP 13.301/16.-
En los hechos, el proyecto de vida en común a lo largo de 22 años, se ha desarrollado en su mayor proporción, posicionándose los miembros de la pareja en diferentes roles, ocupando el esposo el rol de proveedor y encargándose, la esposa, de la organización del hogar y crianza de las hijas en común, a la luz de una realidad social en la que aún sigue siendo alto el porcentaje de mujeres que dejan sus trabajos o relegan su formación profesional y/o académica por dedicarse al cuidado de los hijos concebidos en el matrimonio, como es el caso en cuestión, expresado con acierto y con la  perspectiva de género, que no puede soslayarse en este análisis,  que “ la compensación económica es una herramienta hábil para proteger  al cónyuge o conviviente más débil, que aún siguen siendo las mujeres” [2]
El incidentado se desempeña como empleado en relación de dependencia de AFIP-DGA, con una antigüedad de treinta (30) años, actividad laboral con la que ingresa, se mantiene y continúa una vez disuelto el vínculo matrimonial y por la cual percibe una remuneración mensual, que conforme la documentación glosada en autos, oscila entre $30.000,00 a $40.000,00 pesos mensuales netos, suma que resulta una vez efectuados los descuentos correspondientes, entre los cuales se encuentra la cuota alimentaria (Litis expensas) fijada para las dos hijas de la pareja (35%).-
La incidentista, de acuerdo a lo acreditado en autos, registra actividad laboral en relación de dependencia hasta abril del año 1997 (fs. 2/5), momento en el que fue despedida, es decir por casi tres (3) años luego de haber contraído matrimonio e inclusive antes, durante y después de haber concebido a la primera hija de la pareja el 25.10.1995, con posterioridad evidentemente no consiguió trabajo dependiente, a pesar de los intentos fallidos que surgen de las declaraciones de los testigos ofrecidos por el Sr. L., con relación a la venta de discos cd y ropas. Actualmente ingresó al mercado laboral, percibiendo una remuneración neta de $3.171,01 (fs. 1), resaltando que denuncia como empleador a su hermano. Se encuentra habitando, junto a sus dos hijas, la vivienda sede del que fuera sede del hogar conyugal, situada en calle Bonpland y (…) de nuestra ciudad, de conformidad con las constancias de los autos caratulados: “L., A. M. C/ J. A. L. S/ ALIMENTOS”. EXPTE. N° LXP 7076/12,donde  ambas partes y de común acuerdo convienen que la Sra. L. continuará habitando el inmueble junto a sus hijas (véase clausula C). Vale resaltar, que dicho inmueble se registra como bien propio del Sr. L., titularidad adquirida por adjudicación en proceso sucesorio “L. F. A. Y Z. E. N. S/SUCESORIO”, cuyo Folio Real, en copia debidamente certificada, expedida por Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Corrientes, consta a fs. 130. Al día de la fecha, el incidentado abona un inquilinato de $ 4.481 mensuales, donde reside junto a su actual pareja.-
De lo detallado, se concluye que el ex cónyuge, no sólo se encuentra activo en el mercado laboral, sino que además posee un sólido ingreso económico, respaldado por la experiencia y desarrollo curricular de 30 años de trabajo y antigüedad a los efectos previsionales; contrariamente la Sra. L. contrajo matrimonio con 23 años de edad y a lo largo de la vida en común, con la salvedad del empleo que mantuvo al principio de la unión,  brindó dedicación a la familia y a la crianza de sus hijas, decisión autónoma, pero que no quita que al tiempo en que se produce la ruptura matrimonial, la mujer queda en una situación laboral muy comprometida, situación que de manera expresa o tácita fue consentida por el Sr.
L., poseyendo actualmente una edad que si bien no resulta avanzada, dificulta su reinserción en el mercado laboral con expectativas de independencia y autonomía económica. El desequilibrio patrimonial de la esposa se ha ido consolidando a lo largo del matrimonio, el cual durante la vida en común se mantuvo compensado, pero que al quiebre y finalización del matrimonio, se pone en evidencia, ya que el esfuerzo aportado en la crianza de sus hijas y la organización del hogar fueron en detrimento de su independencia individual, que encuentra su situación fáctica en el desempeño actual de una trabajo con un sueldo mensual, muy por debajo del mínimo vital y que resultaría solamente un 10 % de la remuneración mensual percibida por quien reconviene.-
“Lo que se procura con este instituto es que el nivel de vida de los esposos no se vea alterado en relación con el que mantenían durante la convivencia, en virtud de que uno de los cónyuges no puede descender en su condición económica mientras que el otro mantiene idéntica situación que antes del divorcio.”[3].-
“La mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares…. Lo que la norma impone es la disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante…”[4].-
Este instituto tiene como base la protección del cónyuge más vulnerable, para que pueda lograr su independencia económica hacia el futuro y no se vea obligado a recurrir al pedido de alimentos, por haberse acabado el proyecto de vida en común y con base en la solidaridad pos conyugal. “Se trata de un valioso mecanismo con perspectiva de género para superar el “estigma” de “ser alimentado”, habitualmente asociado a un sistema de distribución de roles rígido, y muchas veces discriminatorio, que impacta mayormente en las mujeres.”[5].-
Por ello, el desequilibrio existente entre los medios de vida de cada uno de los ex cónyuges surge palmario, aprox. $ 30.000 pesos mensuales contra aprox. $3.000.-
De las pruebas testimoniales ofrecidas, los testigos son contestes en decir que la ex esposa realizaba ventas de cds y ropas en horarios de la tarde, que devenían en  aportes a la economía familiar, además de las ocupaciones de organización del hogar, que no se reducen a las tareas domésticas, ya que contaban con servicio doméstico, de otro modo, se exigiría que la dedicación del cónyuge al trabajo del hogar sea excluyente, lo que impediría reconocer el derecho a la compensación en aquellos supuestos en el que cónyuge que lo reclama, hubiera compatibilizado el cuidado de la casa y la familia, con la realización de un trabajo (ventas dentro del hogar), a tiempo parcial.-
Dilucidada la procedencia de la compensación en favor de la incidentista, debemos abocarnos a su cuantificación, teniendo presente las pautas establecidas por el Art. 442 C.C.C. pero sobretodo con la debida prudencia judicial.-
“Conforme el art. 442 CCC, a los fines de la fijación de la misma y a falta de acuerdo entre los cónyuges, el juez determinará la procedencia y monto de la compensación económica tomando como base de diversas circunstancias, entre otras:… a. el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b. la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia, y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c. la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d. la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e. la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f. la atribución de la vivienda familiar y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo (art. 442 CCyC)”[6].-
La suma que resulta del monto requerido por la incidentista, ello es: que en base al salario mínimo vital y móvil vigente a la fecha del divorcio 14/10/2016, consistente en la suma de Pesos $ 6.810, se multiplique por 12 meses y su resultado se multiplique por los años que permanecieron unidos en matrimonio (22); ($6.810 x 12 meses= $81.720 por año x 22 años de casados = $1.797.840), monto que de sólo ser calculado, luce a la apreciación de esta judicatura como abultado, ya que no estamos en presencia de una indemnización por perdida de chances, daños o perjuicios, ni de una cuota alimentaria, sino de una compensación económica que daría la oportunidad a la solicitante de palear el desequilibrio que el divorcio le produjo.-
Por ello, a los fines de cuantificar la compensación de manera razonable y sin desviar la finalidad tenida en cuenta en la solicitud y aplicación de este instituto jurídico de raigambre internacional, pero recientemente incorporado a nuestra legislación, tomaré como base, la suma que resulte de un Salario Mínimo Vital y Móvil, el cual conforme Resolución N° 3-E/2017 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil dependiente del Ministerio de Trabajado, Empleo y Seguridad Social, Art. 1°) inc. a) que modifica, a partir del 1° de Julio de 2017, el Salario Mínimo, Vital y Móvil, se incrementa a la fecha en la suma de Pesos Ocho Mil Ochocientos Sesenta $ 8.860, lo cual multiplicaré por los años que le restan de vida laboral a la Sra. L.,  para así sopesar en un porcentaje del 10% del total arribado, el desequilibrio patrimonial que tuvo como causa el matrimonio,  ($ 8.860 x 12 meses = $ 106.320 x 18 años (65 años-47 años) = 1.913.760 = 10% = $ 191.376.-
Asimismo, la reconvención planteada por el incidentado, respecto gastos derivados del divorcio: alquiler del inmueble, la compra de enseres y muebles, no ha de prosperar porque constituyen una consecuencia lógica y derivada del divorcio, que no evidencia un desequilibrio en su contra.-
Con relación, a las costas, debe ser soportada por el vencido conforme el principio general establecido por el art. 68 del CPCC.-
Por todo ello, constancia de autos, arts. 435, 437, 438, y 475 del Código Civil y Comercial;-
RESUELVO:
1°) HACER LUGAR a la compensación económica solicitada por la Sra. L.. A. M., por la suma de Pesos ciento noventa y un mil, trescientos setenta y seis $ 191.376.-
2°) RECHAZAR la reconvención intentada por el Sr. L., J. M..
3°) COSTAS al vencido, Sr. L., J. M.-
Notifíquese, insértese, regístrese, repóngase tasas oportunamente si correspondiere.
Fdo. : Dra. Marta Legarreta.
[1] STJ INTERLOCUTORIO 484 05/08/1994. Carátula: BIANCHI IRMA CATALINA C/ LEONCIO MIÑO Y/O QUIEN RESULTE OCUPANTE S/ DESALOJO. Magistrados Votantes: – PEREZ CHAVEZ, JOSE OSVALDO-ACOSTA, JOSE VIRGILIO – FAGALDE DE DUHALDE, ALICIA INES. infoJURIS – Sistema de Jurisprudencia de la Provincia de Corrientes.-
[2] MOLINA DE JUAN, Mariel F. “Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con perspectiva de género”. Revista de Derecho de Familia N° 57. Abeledo Perrot. Bs.As. 2012. Pág. 187 ss.
[3] Claudio A. Belluscio. Matrimonio y Divorcio según el nuevo Código Civil y Comercial. García Alonso. Buenos Aires, 2015. Pág. N° 150.-
[4] STS, 104/2014 de 20/2/2014, Rec. 2489/2012, sentencia 104/2014, La Ley 21265/2014.  Citado por Pellegrini María Victoria en Dos preguntas inquietantes sobre la compensación. Cita Online: AR/DOC/3562017.-
[5]Marisa Herrera – Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso. Directores. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo II. Libro Segundo. Arts. 401 a 723. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Presidencia de la Nación. Infojus. Sistema Argentino de Información Jurídica. Pág. N° 77.-
[6]Marisa Herrera – Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso. Directores. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo II. Libro Segundo. Arts. 401 a 723. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Presidencia de la Nación. Infojus. Sistema Argentino de Información Jurídica. Pág. N° 43.-
Citar: elDial.com – AAA01D
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Abogados en Mar del Plata – Jurisprudencia – Se autorizó a un matrimonio conformado por dos hombres a ser progenitores a partir de la implantación de embriones en el útero de una amiga

Abogados en Mar del Plata –  Jurisprudencia – Se autorizó a un matrimonio conformado por dos hombres a ser progenitores a partir de la implantación de embriones en el útero de una amiga.

Este caso es resonante porque es la primera vez en nuestro país que se convalida este método, denominado “gestación por sustitución“, antes de la implantación del embrión en el vientre prestado.
Esta técnica de reproducción humana asistida (TRHA) supone la implantación de un  embrión en el útero de una mujer, la gestante , quien acepta llevar a cabo el proceso de gestación a favor de una persona o pareja comitente, también llamados progenitores intencionales, para quienes la mujer gestante se compromete a entregar el/la niño/a o niña/os que puedan nacer.
Recordemos que la gestación por sustitución no ha sido regulada en el nuevo Código Civil y Comercial.
Además de esta omisión, el  nuevo ordenamiento legal, al establecer las reglas generales sobre las TRHA, incorporó un artículo, el 562, que complica la gestación por sustitución al establecer que los nacidos mediante dichas técnicas son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento.
Reservado s/ Autorización Judicial” – JUZGADO DE FAMILIA Nº 7 de VIEDMA (Río Negro) – 06/07/2017 (Sentencia no firme)
Viedma, 6 de julio de 2017.
Y VISTOS: Los presentes autos caratulados: “RESERVADO S/ AUTORIZACION JUDICIAL (f)”, Expte Nº…. para dictar sentencia de los que;
RESULTA:
I.- Que a fs. 30/37, se presentaron los Sres ‘X. X. D. N. I. …..’ y ‘X. X. D.N.I. …..’ por derecho propio a solicitar se autorice judicialmente la implantación de sus embriones en el vientre de la Sra R.R D.N.I. , quien se ofreció como portadora y gestante de hasta dos embriones por cada oportunidad que serán logrados a través de técnicas de reproducción asistida -in vitro- y a partir de óvulos de una donante anónima y del esperma aportado por el Sr. X. X..
Manifiestan encontrarse unidos desde hace 14 años en unión convivencial (fs. 3) compartiendo un proyecto de vida en común y familiar, aspirando desde hace largo tiempo a concretar el sueño de tener hijas/hijos propios. En el año 2015 conocieron a R. y comenzó una amistad con ella y con su grupo familiar. Al tiempo nació la idea de facilitarles la posibilidad de ser padres, lo que implicó comenzar a buscar distintas alternativas, hasta llegar al Centro de Medicina reproductiva Bariloche SRL “Fertility Patagonia” donde fueron asesorados del procedimiento de Fertilización Asistida de Alta complejidad con Ovodonación y Subrogación de vientre, requiriéndose -en tal sentido- autorización judicial para proceder a la transferencia de los embriones logrados por dicha técnica. De esta manera, han trabajado el proyecto a nivel familiar, sobre todo con los hijos de R., dos menores y uno mayor de edad, quienes conocen completamente toda la cuestión y acuerdan acompañar a su mamá y “prestarles la panza”. Reafirman lo manifestado respecto de la imposibilidad de concebir de manera natural, escogiendo el mencionado método, por el cual R. será portadora, sin relación genética alguna, de hasta dos embriones producidos mediante la técnica de fecundación -in vitro- a partir de óvulos de una donante anónima y por decisión de la pareja, y el material genético del Sr. H.. Consta en el escrito presentado a fs 15/17 la conformidad de la Sra. R., acompañada por su letrado patrocinante. En función de ello, sostienen la necesidad de la autorización judicial requerida por el centro de salud para la transferencia embrionaria a los fines de evitar que la futura filiación quede determinada por las reglas de la filiación por naturaleza. Así también solicitan se ordene, al momento del parto, la inscripción del o de los nacimientos a nombre de los actores, asumiendo los mismos el compromiso de informar a su hija/o o sus hijas/os su origen gestacional en oportunidad de adquirir edad y madurez suficiente para entender los hechos acaecidos. Realizaron otras consideraciones al respecto, acompañaron prueba documental, ofrecieron la restante, fundaron en derecho y concretaron su petitorio.
II.- A fs 45/46 obra informe del Equipo Técnico del Juzgado, observando en la pareja una concepción de co-parentalidad respecto de la crianza de su hija/o o sus hijas/os, así como también una familia ampliada dispuesta a acompañar dicho proceso. Ambos han planteado la importancia de comunicar a la/s niña/s o al/los niño/s su origen y del proyecto familiar que han encausado. Respecto de la Sra. R. informan que tiene trabajada la cuestión de la subrogancia, que presta su útero, y que no se infieren deseos de ser madre, hecho recalcado en la entrevista. Plantea haber dialogado con sus seres más próximos respecto del proceso en el cual se encuentran inmersos. Lo ubica como un acto solidario, “que estaba presente aún antes de conocer a la pareja…” Como opinión profesional el equipo evidencia tanto en la pareja como en la Sra. R. un acabado conocimiento sobre el proceso de subrogancia, sus efectos, sus posibles riesgos, sus responsabilidades y una elaboración personal por parte de cada uno respecto a dicho proyecto. No formulando objeciones respecto al avance de dicho proyecto familiar.
A fs 58/59 obra informe socio-ambiental en el domicilio de la pareja de los actores y a fs. 60/61 en el domicilio de la Sra. R.. Respecto de la pareja se informa que la misma tiene condiciones de vida óptimas para sostener el proyecto familiar, y con la capacidad de alojar a una hija o a un hijo. Tienen condiciones socio-económicas, culturales y sociales necesarias para afrontar el proceso planteado. Tales condiciones se evidencian en los saberes, conocimientos, herramientas socio – culturales, accesibilidad socio-económica y experiencias de vida que tiene la pareja que le permite transitar el proceso judicial. Cuentan con espacios terapéuticos que operan como sostén y acompañamiento de la pareja, y con el apoyo permanente de la familia ampliada, y de otros lazos sociales cercanos que cumplen una función central en este proceso.
Respecto de la Sra. R. de la entrevista mantenida se evidencia que cuenta con las condiciones de vida óptimas para convivir cotidianamente junto a sus hijos, con los servicios necesarios, y el equipamiento básico para garantizar la satisfacción de las necesidades diarias. Se observa que cuenta con un conocimiento previo sobre la temática, con herramientas socio-culturales sólidas, y de experiencias de vida que le permiten transitar el proceso de la subrogancia y las diferentes etapas judiciales. La entrevistada presenta capacidad para sortear obstáculos, adaptarse a los cambios, y tomar sugerencias de profesionales afines. Del mismo modo cuenta con el apoyo y
el acompañamiento de su familia extensa, y con predisposición para iniciar y mantener lazos sociales, teniendo las condiciones materiales, sociales y culturales propicias para transitar las diferentes etapas del proceso judicial.
Que el Cuerpo Médico Forense a fs. 66 informa que, conforme los certificados de la Dra. A. V. y J. G. M., la Sra. R. se encuentra en condiciones clínicas para llevar adelante el futuro embarazo. Que respecto de los formularios de consentimiento informado presentados por “Fertility Patagonia” manifiestan que se adecua a lo que la ley prevé, no obstante aconsejan que deberá constar como información médica la valoración del incremento de riesgo de embarazo que implica haber sido sometida a tres cesáreas previas. Que si bien esa circunstancia no implica per se ninguna contraindicación para el implante de un embrión en ese útero, debe informarse estadísticamente el incremento del riesgo de complicaciones y cuales pueden ser de un embarazo en una mujer con tres cesáreas previas. Así también entiende que los informes psicológicos de fs. 45 y los socioambientales efectuados por el equipo técnico resultan claros respecto a la comprensión de los alcances del procedimiento propuesto para cada una de las personas involucradas en el caso.
A fs. 78 se celebra la audiencia con las partes y la suscripta y el Equipo Técnico del Juzgado, donde la Sra. R. M. R. manifiesta que entiende perfectamente de qué se trata el presente trámite, que ha sido entrevistada y bien informada sobre los riesgos y consecuencias de la técnica de fertilización asistida de alta complejidad a la que va a someterse. Preguntada sobre qué dicen los hijos, manifiesta que sus hijos mayores han entendido perfectamente y que la apoyan absolutamente y que el más chico ha entendido que el bebé será el hijo de X. y X, y lo llaman “primito”. Los Sres. C. y H. manifiestan que esto implica cumplir un proyecto de vida, y que R. los ayudará en este “plan de vida” que ellos han decidido.
A fs. 76 obra escrito de las partes solicitando se oficie al Registro Civil y de Capacidad de las Personas para que la inscripción la/s niña/s o al/los niño/s por nacer sea a nombre ellos, y además prevenir al nosocomio (privado -Clínica Viedma- o público -Hospital Artémides Zatti-) que en el actual formato de los certificados de nacimiento donde deben constar las huellas dactilares de la madre y de la/s beba/s o el/los bebé/s, se imprima la huella dactilar del Sr. X. X., quien resulta ser el aportante del material genético, siendo completado el procedimiento con la ovodonación, pues la Sra. R. sólo resulta ser portante, sin vinculación genética alguna. También solicitan se ponga en conocimiento de los nosocomios que los Sres. X. X. X. y X. X. X., en su carácter de progenitores, son los únicos autorizados a retirar a la/s beba/s o el/los bebé/s de la institución.
A fs. 79 pasan los pasan los autos a dictar sentencia.
Y CONSIDERANDO:
Que el nuevo ordenamiento legal sistematiza específicamente la filiación por THRA donde “La voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido por técnicas de reproducción humana asistida, con total independencia de si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos. De este modo, el dato genético no es el definitivo para la creación de vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o quiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas. La voluntad procreacional debe ser puesta de manifiesto mediante consentimiento previo, informado, libre y formal. Todas las personas que pretendan ser padres o madres a través de esta modalidad deben esgrimir una declaración de voluntad en ese sentido, de manera clara y precisa; una vez otorgada, es irrevocable…” (art 561 y 562 Código Civil y Comercial). Estas nuevas prácticas médicas fuerzan a generar nuevos conceptos jurídicos y su implementación permite separar el hecho de tener hijos de la unión sexual entre el varón y la mujer, e incluso que se pueda procrear sin la participación biológico-genética de la pareja y/o sin su conocimiento Nuestro Código Civil y Comercial no regula la gestación por sustitución, esto es la utilización artificial del material genético de uno de los peticionantes con la donación de ovocitos de una donante anónima fecundado extracorpóreamente para ser implantado en un vientre que no es de quien aporta el material (madre gestante) como en el caso que nos ocupa. Argentina adoptó una posición abstencionista, al no establecer en el nuevo ordenamiento civil y comercial, como sí lo estaba en el anteproyecto en su texto originario del Art. 562 del anteproyecto sobre estas técnicas, siendo el mismo suprimido y la Comisión Bicameral (apart. VI ítem 62), estimó que “…encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que ameritaría un debate más profundo de carácter interdisciplinario. En este contexto de incertidumbre y cuasi silencio legal en el derecho comparado, se propone de manera precautoria, eliminar la gestación por sustitución del proyecto de reforma. ”
No obstante ello, se afirma que no haber contemplado normativamente la gestación por sustitución “significaría una contradicción global con el régimen normativo argentino”, porque la voluntad procreacional guarda afinidad con la ley 26.529 de Derechos del Paciente, cuyos arts. 1º y 2º señalan a la autonomía de la voluntad (art. 2º inc. e]. También se señala como relevante la ley 26.485 de Protección Integral de las Mujeres, que expresa como uno de sus objetivos que la mujer pueda “decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenernos” (art. 3º, inc. e]), exige el respeto a sus creencias y libertad de pensamiento (art. 3º, inc. g), en tanto hay violencia sexual contra ellas cuando no pueden decidir voluntariamente acerca de su vida sexual y reproductiva (arts. 5º, inc. 3º, y 6º, incs. a, d y e) (GALETI, Elvio, “Un estudio jurídico complejo de la gestación por sustitución”, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año VII, nro. 1, enero/febrero de 2015, p. 175). El texto legal finalmente sancionado tampoco prohíbe expresamente o sanciona con la nulidad de pleno derecho u otro tipo de reprimenda administrativa, penal o de otro orden, la gestación por sustitución, situación que genera incertidumbre para los que recurren a éste tipo de técnicas y para la sociedad en general al no tener pautas claras hasta que no exista una jurisprudencia consolidada, pues ello dependerá de la discrecionalidad del juzgador para cada caso. En el caso traído en autos, el mismo se trata de un matrimonio conformado por dos hombres, los cuales no cuentan con la posibilidad biológica de poder gestar, quedando como única vía posible de ser padres tener que recurrir a estas técnicas.
La gestación por sustitución es una Técnica de Reproducción Humana Asistida (TRHA) considerada como una figura jurídica compleja, que en alguna de sus modalidades -como es el caso de autos- pone en tela de juicio la célebre máxima del derecho romano mater semper certa est, lo que ha dado lugar al inicio del expediente con el objeto de solicitar autorización judicial a los fines de realizar la trasferencia embrionaria en el
vientre sustituto mediante el procedimiento de fertilización asistida de alta complejidad con Ovodonación (ovulo de una donante anónima) y subrogación de vientre, aportando uno de los miembros de la pareja el esperma para que, luego de la fertilización in vitro, se le implantara el embrión a la mujer gestante. La gestación por sustitución tiende a formalizarse a partir de un acuerdo por el que una mujer, la gestante (“madre subrogada”, “madre de alquiler” o “madre portadora”) acepta someterse a las TRHA para llevar a cabo el proceso de gestación a favor de una persona o pareja comitente, también llamados progenitores intencionales, para quienes la mujer gestante se compromete a entregar el/la niño/a o niña/os que puedan nacer. A dicha práctica suelen acudir parejas del mismo sexo, fundamentalmente hombres, como en el caso de autos, que lograrán tener hijos que también lo sean genéticamente de al menos de uno de ellos, pues se emplearán sus gametos para fecundar óvulos de la propia mujer gestante o de una tercera mujer, una donante, a efectos de implantar los embriones en el útero de aquélla (Scotti, Luciana Beatriz, “La gestación por sustitución y el Derecho Internacional Privado: Perspectivas a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina”, Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, No. 38, ene.-jun. 2015).
En cuanto a la denominación más adecuada de esta modalidad se considera que no se trata de una maternidad de sustitución sino de una gestación de sustitución, pues la gestante no será madre genéticamente: el o los niños que dé a luz llevarán los genes de los comitentes. Ahora bien, como la gestación por sustitución en nuestro sistema jurídico no se halla regulada, corresponde aplicar el principio de legalidad en virtud del cual todo lo que no está prohibido está permitido (art. 19 de la Constitución Nacional). Así se lo ha entendido en las XXV Jornadas Nacionales de Derechos Civil, realizadas en Bahía Blanca (2015). En la Comisión 6 de Familia, sobre “Identidad y filiación”, cuando se trató la cuestión de la Gestación por sustitución, se concluyo por unanimidad que “[a]ún sin ley, al no estar prohibida, se entiende que la gestación por sustitución está permitida.” (Unanimidad: Marisa Herrera (UBA), Guillermina Zabalza (UNdel Centro de la Provincia de Bs. As), Paula Fredes (UN deH. Río Negro), María Teresa Vega (UN de Catamarca), Ana Peracca (UN de Catamarca), Natalia de la Torre (UP), Federico Notrica (UP), Carolina Duprat (UNS), Adriana Krasnow) Según dichas interpretaciones, la gestación por sustitución contaría con recepción implícita en el CC y C, por considerar que la falta de mención expresa de este tipo de TRHA no implica prohibición; ello con sustento, en el ámbito nacional, en el derecho que titulariza toda persona de poder intentar concebir un hijo mediante las posibilidades que la tecnologías derivadas del conocimiento científico. Así, en el CC y C en el art. 558 establece que: “la filiación puede tener lugar por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida y por adopción”. Se admite, así, una nueva fuente de filiación, las TRHA, que el nuevo código equipara a las ya reconocidas en la legislación anterior.
El Dr. Gil Domínguez considera que: “en nuestro ordenamiento constitucional y convencional, la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano que se proyecta en toda clase de relación, sin que el Estado pueda realizar intervenciones que impliquen un obstáculo a su ejercicio. Asimismo, siguiendo el enfoque interdisciplinario, insoslayable en la decisiones a adoptar en el fuero de familia, afirma que “desde una perspectiva psico-constitucional-convencional, la voluntad procreacional puede ser definida como el deseo de tener un hijo o hija sostenido por el amor filial que emerge de la constitución subjetiva de las personas.” (…) “El elemento central es el amor filial, el cual se presenta como un acto volitivo, decisional y autónomo”. (Gil Dominguez, Andrés, La voluntad procreacional como derecho y orden simbólico, Ediar, 2014, p. 13) Así, la voluntad procreacional es querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su formación integral, en el marco del derecho a una maternidad y a una paternidad libres y responsables, sin exclusiones irrazonables y respetando la diversidad como característica propia de la condición humana y de la familia, y se expresa mediante el otorgamiento del consentimiento previo, libre e informado. El reconocimiento de este derecho determina la contraprestación o deber estatal de garantizar, en igualdad de condiciones, el acceso a todos los medios científicos y tecnológicos tendientes a facilitar y favorecer la procreación. Las TRHA posibilitan la concreción de la igualdad normativa, a partir del reconocimiento y respeto de la diversidad humana como inherente a la condición humana.
El acceso a dichos procedimientos es una muestra del derecho a la no discriminación en el ámbito filiatorio, en cuanto posibilitan que cierto universo de personas puedan “disfrutar del amor parental sobre la base de la voluntad procreacional” (Gil Domínguez, Andrés, ob. cit., p.41)
Debemos resaltar que ley 26862 constituye un instrumento para la concreción de este derecho a intentar ser padre o madre como parte del proyecto de vida, desde un enfoque respetuoso del pluralismo y la diversidad. La garantía del acceso integral a la TRHA implica un claro cumplimiento del efecto erga omnes de la norma convencional interpretada en la materia por la Corte interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (F.I.V) vs. Costa Rica” (2012). El acceso integral a los procedimientos y técnicas medico-asistenciales de reproducción médicamente asistida configura “un desarrollo progresivo normativo y simbólico de los derechos de las personas en un ámbito donde confluye el amor filial, el linaje, la existencia y las trascendencia más allá de nuestra humana finitud”, dice Gil Domínguez (ob. cit., p.39). Los derechos humanos a los que esta ley intenta dotar de virtualidad y eficacia son lo que consagró la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Artavia Murillo y otros (F.I.V) vs Costa Rica”: derecho de acceder a las TRHA para intentar procrear, ya sea como un derecho autónomo o como un derecho derivado de la libertad de intimidad, del derecho a formar una familia o del derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnologías – derecho fundamental y humano que encuentra en el Estado y en los demás particulares un claro sujeto pasivo al cual se le atribuyen los deberes de atención y prestación.
Por ello se considera que, en Argentina, como Estado constitucional y convencional de derecho, el acceso a las TRHA es un derecho fundamental, ya que constituye el apoyo científico-tecnológico para la tutela efectiva del derecho a intentar procrear de personas que sin dicha posibilidad no podrían llevar a cabo su proyecto parental, en igualdad de condiciones con los demás.
De esta manera de las constancias de autos surge que el Sr. ‘C. y el Sr. H.’ se encuentran en igualdad de condiciones con los demás, el derecho fundamental y humano de recurrir a dichos procedimientos y técnicas sin discriminación alguna, pues queda claro que la única la única forma de garantizar efectivamente ese acceso deriva en la denominada gestación por sustitución. Ante la imposibilidad de la pareja de llevar adelante la gestación por
ausencia de útero, la gestación por otra mujer –en este caso su amiga– se convierte en la única TRHA idónea para la realización efectiva de los derechos a la vida privada y familiar (art. 11 CADH), a la integridad personal (art. 5 1 CADH), a la libertad personal (art. 7.1 CADH) , a la igualdad y a no ser discriminada (art. 24 CADH) con relación al derecho a la maternidad y a conformar una familia, conforme art. 17 de la CADD” – ello conforme con los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (F.I.V.) vs.Costa Rica” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Gil Domínguez ha expresado que, en esta sentencia la Corte Interamericana, “mediante el derecho viviente convencional configuró la estructura de la voluntad procreación como derecho humano cuyo contenido iusfundamental se conforma con los contenidos derivados de los derechos humanos a la integridad personal, la libertad personal, la vida privada y familiar y el goce de los beneficios del progreso científico”. Entiende el jurista que la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano, cuya garantía para muchas personas heterosexuales, gays, lesbianas, travestis y transexuales se traduce en el acceso integral y sin discriminación alguna a las TRHA y a las gestación por sustitución. Este derecho surge directa y operativamente de la regla de reconocimiento constitucional y convencional. Y más allá de que un código civil lo desarrolle o no de manera general, los titulares lo podrán ejercer plenamente aunque para ello deban transitar el sendero de la jurisdicción constitucional particular en busca de poder gozar del amor filial y el linaje” (Gil Dominguez, Andrés, op.cit, p.39).
Eleonora Lamm señala que pese a no estar regulada la gestación por sustitución no ha sido prohibida, que el tema queda sujeto a la discrecionalidad de los jueces, “cobrando especial relevancia el interés superior del niño y el derecho a la identidad como argumentos de peso fundamentales, a favor del reconocimiento del vínculo filial con los o las comitentes […] Como se ha dicho tantas veces , la Gestación por sustitución es una figura compleja, por lo que es conveniente e imperiosa la necesidad de que se establezcan reglas claras que determinen con precisión el vínculo de filiación a favor de los comitentes, de modo que cuando nazca el niño pueda ser inmediatamente inscripto como hijo de quienes han querido ser sus padres y/o madres.
De esta manera, la gestación por sustitución, constituye para esta pareja la única oportunidad real de ejercer su derecho fundamental a formar una familia y de ejercer una maternidad y una paternidad responsables y en igualdad de condiciones que los demás.
De las constancias de autos y en especial de la entrevista personal mantenida con las partes, la cual se encuentra resguardada mediante medio audiovisual con el Numero …, surge que la maternidad subrogada se presenta como la alternativa válida para esta pareja, teniendo en cuenta que la gestante tiene plena capacidad, fue debidamente informada, contó con asesoramiento legal, posee buena salud física y psíquica; que uno de los integrantes del matrimonio peticionario ha aportado sus gametos; que los peticionantes no pueden concebir y tampoco llevar un embarazo a término; que la gestante no ha aportado sus gametos; que la gestante no ha recibido retribución de ningún tipo; que la gestante ha parido tres hijos antes del caso bajo análisis; que la gestante ha prestado su vientre en forma libre luego de un profundo análisis dentro de su entorno familiar y ayuda psicológica; que el recurso de éstas técnicas fue utilizado como la única alternativa por los peticionantes dado su imposibilidad biológica de gestar.
Por ello es necesario resaltar: 1.- Voluntad procreacional de la pareja (comitentes): entendida esta como “el deseo de convertirse en padres de un niño asumiendo su cuidado, su protección, educación, formación y desarrollo en forma integral, dándole desde su nacimiento todo el amor y la contención necesaria. No teniendo tal voluntad la amiga de los comitentes (Sra. R.) quien lleva a cabo el embarazo, la misma no desea ejercer el rol materno sino que su aporte ha tenido como finalidad altruista ayudar a que los comitentes concreten el ansiado deseo de ser padres.
Destacando en todo momento que el rol de los progenitores se ejerce aún antes de que se geste y nazca el hijo, como así también que sus hijos conocen la verdad respecto de la gestación, manifestando los mismos que será “su primo”, “el hijo de los tios ‘X. y X. ‘”.
El Dr. Gil Domínguez afirma que “en el ordenamiento constitucional y convencional argentino, la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano que se proyecta en toda clase de relación sin que el Estado pueda realizar intervenciones que impliquen un obstáculo para su ejercicio. En nuestro sistema jurídico, la gestación por sustitución no está regulada, con lo cual, se debe aplicar el principio de legalidad que sostiene que todo lo que no está prohibido está permitido. Si en algún momento se intentara establecer un régimen regulatorio que lo prohibiese sería inconstitucional e inconvencional. Si se sancionase un régimen intrusivo de la autonomía de la voluntad de las partes también sería inconstitucional e inconvencional. En la actualidad, y en virtud de los dispuesto por la ley 26.862, el decreto 956/2013 y los arts. 558 y 562 del CCC, la gestación por sustitución se configura como una garantía plena del derecho a la voluntad procrecional […] Con lo cual, no es constitucional y convencionalmente correcto lo que afirman Pitrau y Córdoba sobre que el único progenitor es quién dio a luz en el marco de la voluntad procreacional como derecho fundamental y derecho humano que el CCC debe garantizar de forma instrumental pero nunca estructurar como una regla cerrada y excluyente.” En tanto Marisa Herrera señala: “… la voluntad procreacional debidamente exteriorizada mediante un consentimiento libre, formal e informado, es el elemento central para la determinación de la filiación de los niños nacidos por TRHA. Así, padres serán aquellas personas que han prestado su voluntad para serlo, independientemente de que hayan aportado o no su material genético”. (Preguntas y respuestas sobre las modificaciones más relevantes en materia de familia. Por Marisa Herrera. http://www.nuevocodigocivil.com)
2.- El Vínculo genético: Con el advenimiento de las técnicas de reproducción humana asistida, gestante y madre, dejaron de ser términos sinónimos. Una madre es una gestante pero una gestante puede no ser una madre.
El término madre implica una decisión adoptada en el marco de la constitución subjetiva de una mujer o de una persona autopercibida en su identidad de género como un hombre que mantiene los órganos de reproducción femeninos. Este supuesto es posible en la República Argentina en virtud de lo dispuesto por la ley 26.743 que garantiza el derecho a la identidad de género. La maternidad se basa en la elección de un plan de vida dentro del ámbito de la libertad de intimidad, el derecho a procrear y el derecho a conformar una familia. La decisión de ser madre se refleja en la asunción de la responsabilida
d parental. Hay en la mujer madre voluntad procreacional y amor filial, y en algunos supuestos, vínculo genético.
El término gestante adquiere un significado determinado cuando se vincula con una mujer que adoptó la decisión libre e informada de gestar a un niño o niña con quién no tiene ninguna clase de vínculo afectivo ni genético. La gestación se sostiene en el desarrollo de una biografía altruista o lucrativa basada en la libertad de intimidad exenta de vulnerabilidad que persigue desarrollar un proceso en pos de satisfacer el amor filial de un otro. La decisión de ser gestante elude conscientemente los derechos y obligaciones emergentes de la responsabilidad parental. No hay en la mujer gestante voluntad procreacional, vínculo genético o amor filial. Intentar confundir o fundir dichos términos no es una equivocación conceptual, sino por el contario, responde a una estrategia ideológica de obturación de la gestación por sustitución que se traduce en la imposición moral de que siempre debe haber una madre aunque una mujer solo desee ser una gestante. La filiación basada en la voluntad procreacional por acceso a las técnicas de reproducción humana asistida que sólo pueda concretarse a través de la gestación por sustitución implica el ejercicio del derecho a procrear, a conformar una familia que debe ser protegida integralmente, a desarrollar un plan de vida libre de interferencias y a disfrutar del desarrollo humano vinculado al aprovechamiento del desarrollo científico y tecnológico como vectores conducente hacia la efectiva tutela de la dignidad humana. Por último, el derecho humano y fundamental de acceso integral y sin ninguna clase de discriminación a las técnicas de reproducción humana asistida garantiza que, en aquellos casos donde se verifica una incapacidad de desarrollo de un embarazo, se pueda acceder a la gestación por sustitución, quedando en claro que no existe vinculo genético entre la madre gestacional o portadora y el bebé.
Así, la jurisprudencia ha dicho “La imposición a una mujer gestante el rol de mujer madre evidencia la performatividad regresiva del discurso jurídico operando sobre la sexualidad, los cuerpos y el amor filial. Las técnicas de reproducción humana asistida dislocan la estructura heterosexual basada en una relación sexual como única fuente posible de filiación directa cuando es biológica o indirecta cuando es adoptiva. Si bien la posibilidad de que una pareja heterosexual procree sin que medie una relación sexual es disruptiva, la idea de que una pareja de la diversidad procree sin una relación sexual heterosexual apoyándose en una gestante que no desea ser madre es lisa y llanamente insoportable. Descendencia, linaje, amor filial, concepción sin relación sexual heterosexual, gestación sin maternidad, filiación registral directa basada en la voluntad de procrear sin aporte de material genético y sin importar la orientación sexual o el estado civil; allí radica la revolución moral que con la transformación de la mujer gestante en mujer madre se intenta sofocar utilizando los resquicios técnicos del discurso jurídico. Aunque desde una perspectiva pragmática y luego de un largo proceso judicial se pueda obtener una registración de copaternidad igualitaria, la opción de inscribir como madre a la gestante y luego impugnar judicialmente la maternidad, no deja de ser una alternativa que jurídica y simbólicamente abona la performatividad que transforma a la gestante en madre y acepta la interdicción del discurso jurídico.(Juzgado Civil de Primera Instancia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 81, caso “S., I. N.s y otro c/ A. C. L. s/ impugnación de filiación”, marzo de 2017). La identidad de origen y la gestacional no tienen por qué desplazar en importancia a la identidad que confiere el curso de la vida, en la faz dinámica que revela su configuración compleja y que estará a cargo de quienes tuvieron la intención y el interés procreacional, no son manifestaciones excluyentes, sino por el contrario son complementarias.
3.-Responsabilidad Procreacional: la misma recaerá sobre X. X. X. y X. X. X.’ quienes serán directa y efectivamente responsables de criar y educar al niño/a por nacer, sin que exista conflicto en este sentido con la gestante.
Entiendo en este sentido que los actores cumplen acabadamente con esta condición, pues de las entrevistas mantenidas con el equipo técnico y la personal con la suscripta, surge que la decisión asumida por la pareja ha sido tomada con total responsabilidad, teniendo recursos suficientes, tanto sociales como culturales y también económicos para afrontar este proyecto de vida, cuentan también con el apoyo de las familias ampliadas y su círculo íntimo. Que del informe del equipo técnico de fs 45, los socio-ambientales realizados a las partes de fs 58/61, los certificados de las psicologías glosados a fs 19, 20 y 21, ha quedado demostrado en el expediente que la Sra. ‘R.’ ha dado su consentimiento en forma totalmente libre, responsable y cuenta con el apoyo de su familia ampliada.
Que del informe de la psicóloga la Dra A. V. agregado a fs 19, surge que la misma actúa de manera plenamente libre y con el acompañamiento de sus hijos y que ha decidido brindarle a sus amigos la posibilidad de ser padres. Que posee herramientas suficientes a nivel cognitivo y emocional, contención afectiva y una claridad en el rol que decide ocupar, para afrontar el despegue de la entrega del bebé al momento del nacimiento y las consecuencias que de ello se podrían desprender. Con lo cual no estamos en el supuesto de cosificación o explotación de la mujer gestante, como se ha querido llamar a la mujer que se somete a esta práctica. También debe descartarse el concepto de “explotación” de la madre sustituta, ya que el objetivo de la gestante es totalmente altruista, oficiando de vehículo para que el deseo de los futuros padres pueda hacerse realidad. No hay de por medio una finalidad económica. Es más, existiendo entre los involucrados una relación de profunda amistad, también se ha trabajado respecto a esa cuestión, concluyéndose que ambas partes se encontrarían preparadas tanto a nivel psíquico como emocional para afrontar el embarazo y posterior nacimiento del futuro bebé, sin que se adviertan motivos para generar confusión en los roles parentales futuros. Del certificado de la licenciada G. T. de fs 20/21 surge que la pareja se halla habilitada psicologicamente para funcionar como apego de un niño y así mismo desarrollar las funciones de protección, accesibilidad y sensibilidad a las necesidades del otro, imprescindibles para cuidar a un futuro hijo. Destaca el alto nivel de compromiso emocional que les implica esta larga búsqueda de llevar adelante este deseo de parentalidad compartida y el derecho a la descendencia.
Con lo expuesto hasta aquí, adelanto que haré lugar a la autorización solicitada, considerando que se encuentran en juego: el derecho a la identidad, a la protección de la familia, a la libertad reproductiva, a la voluntad procreacional y a la intimidad.
A) No obstante, tendré presentes algunas de las recomendaciones del Cuerpo médico forense que ha intervenido en estos autos; con el objetivo de acompañar el proceso: 1) El consentimiento informado que suscribirán las partes deberá incluir factores de riesgo teniendo en cuenta las características y antecedentes clínicos y obstétricos de la madre gestante (tres cesáreas, edad, etc.) dejá
ndose en claro que la información es recibida en primera persona y que la firma es efectuada de puño y letra por los involucrados; 2) Seguimiento psicológico durante el embarazo y luego del parto a la gestante y a sus hijos.
4.- Acceso a la justicia e inscripción inmediata del niño: Al no haberse contemplado específicamente la gestación por sustitución en el CCC, algunos interrogantes–sobre todo de orden práctico- siguen abiertos con la inseguridad jurídica que ello genera al carecer los Registros de normativa, que asegure la inmediata inscripción del nacimiento conforme a la voluntad procreacional y así evitar la indeterminación e incerteza respecto de la identidad del niño. Si bien, la jurisprudencia ha venido subsanando de alguna manera el vacío de regulación, pero es preciso legislar de modo que cuando nazca un niño pueda ser inmediatamente inscripto como hijo de quienes quieren ser sus progenitores o progenitor conforme al elemento volitivo expresado, ya que el interés superior del niño comprometido merece ser atendido con la máxima diligencia y premura. Para evitar una inscripción de nacimiento que no se corresponda con la voluntad procreacional expresada y un proceso judicial posterior al nacimiento del niño para determinar el vinculo filial, con el consumo de tiempo e producción de sufrimiento derivado de la incerteza de la resolución judicial pendiente, la regulación de la gestación por sustitución es la solución que mejor satisface el interés superior del niño, porque desde el mismo momento del nacimiento el niño se encontraría con una familia que lo desea. “El interés superior del niño se asegura limitando el poder de las partes, y esto sólo puede hacerse a través de la regulación legal de los convenios. Ese interés exige contar con un marco legal de protección, que “brinde seguridad jurídica y le garantice una filiación acorde a la realidad volitiva”. (Tratado de Derecho de Familia según el CCCoN de 2014, dirigido por Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora; Tomo II, art.5509 a 593, 1ª edición, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, pág.526)
En efecto, el derecho a la inscripción inmediata del nacimiento ha sido reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño en el art. 7 y reviste máxima relevancia porque la inscripción inmediata del nacimiento de una persona es determinante para el goce efectivo de los demás derechos que en nuestro sistema reviste jerarquía constitucional, de conformidad con el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. En los párrafos 9, 10 y 11, se hace hincapié en la obligación de los Estados partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención sobre los Derechos del Niño de establecer “procedimientos administrativos y legislativos adecuados y eficaces y de otras medidas apropiadas que permitan un acceso justo, efectivo y rápido a la justicia.” Así, en la Observación General Nro 5 el Comité afirma que: “los Estados deben tratar particularmente de lograr que los niños y sus representantes puedan recurrir a procedimientos eficaces que tengan en cuenta las circunstancias de los niños. Por lo que, en virtud del derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación, los Estados se hallan obligados a erradicar las leyes, políticas y prácticas discriminatorias y adoptar medidas afirmativas para velar por que todas las personas, incluidos los niños, tengan derecho al mismo acceso a los mecanismos judiciales y decisorios sin distinción de ninguna índole. Además, los Estados deben garantizar que todas las partes en las actuaciones judiciales o legales sean tratadas sin discriminación. Kemelmajer, Herrera y Lamm han sostenido que si bien el concepto jurídico del interés superior del niño es indeterminado, no es menos cierto que “el niño no estaría en este mundo de no haberse recurrido a la gestación por sustitución por parte de una o dos personas que desearon fervientemente su existencia; tanto lo quisieron, que no pudiendo hacerlo por otro método recurrieron a uno que implica dificultades de todo tipo (legales, económicas, fácticas, etc.). (Kemelmajer de Carducci, Aída; Herrera, Marisa; Lamm, Eleonora, “Regulación de la gestación por sustitución”, LL, 10/09/2012, p.1)H.
En este caso garantizar el interés superior de la/s niña/s o el/los niño/s que nacerá implica tutelar efectivamente, el derecho a una filiación acorde a la realidad volitiva expresada por todos los participantes de este proyecto familiar, en el que ella se incluirá como una más de la familia. En virtud de ello deberá hacerse saber al nosocomio (privado -Clínica Viedma- o público -Hospital Artémides Zatti-) que en el actual formato de los certificados de nacimiento deberán constar la huella dactilar del pie de la/s beba/s o el/los bebé/s y las del Sr. F. V. H., que resulta ser quien aporta el material genético (esperma), sin constar el de la Sra. R., que es sólo portante, sin vinculación genética. Así también se debe dejar constancia de que los Sres. X. X. X. D.N.I. y X. X. X. D.N.I., en su carácter de progenitores, son los únicos autorizados a retirar a la/s beba/s o el/los bebé/s de dicha institución.
En virtud de todo lo expuesto considero que debe hacerse lugar a la autorización solicitada, con fundamento en el derecho a constituir una familia (art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos), y en el interés superior del niño consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño en la que se reconoce a la familia como grupo fundamental de la sociedad, medio natural de crecimiento y bienestar de sus miembros en particular de los niños, en que éstos necesitan la debida protección legal tanto antes como después del nacimiento que debe ser inscripto, conocer a sus padres y ser cuidado por ellos y que el impedimento gestacional de la pareja que han expresado ampliamente su voluntad procreacional recurriendo a una TRHA, no puede constituir un obstáculo al derecho a la identidad del niño por nacer y a la conformación de la familia.
Por ello;
RESUELVO:
I) Autorizar la trasferencia embrionaria en el vientre sustituto, previa suscripción del consentimiento informado con las recomendaciones realizadas en el item 3 “A”.-
II) Ordenar la inscripción de la/s niña/s o el/los niño/s dados a luz por ‘R. M. R. D.N.I ‘ como hija/s o hijo/s de X. X. X. D.N.I. y X. X. X. D.N.I. XXXXXXX, debiendo el Registro Civil y de Capacidad de las Personas expedir el certificado de nacimiento correspondiente, conforme lo dispone el art 559 del C.C. y C. A tal fin, líbrese el pertinente oficio.-
III) Hacer saber al nosocomio (privado -Clínica Viedma- o público -Hospital Artémides Zatti) que, en el actual formato de los certificados de nacimiento, deberán constar la huella dactilar del
la/s beba/s o el/los bebé/s y las del Sr. X. X X., que resulta ser quien aporta el material genético (esperma), sin constar el de la Sra. R., que es sólo portante, sin vinculación genética. Así también se debe dejar constancia de que los Sres. X, X. D.N.I. y X. X. X. D.N.I , en su carácter de progenitores, son los únicos autorizados a retirar a la/s beba/s o el/los bebé/s de
dicha institución. A tal fin, líbrense los pertinentes oficios.-
IV) Imponer a los progenitores, a partir del momento en que su/s hija/s o hijo/s adquieran edad y madurez suficiente para entender, la obligación de informarle respecto de su origen gestacional.-
V) Imponer las costas por su orden y regular los honorarios profesionales de manera conjunta a las letradas Dra. M C y M. P. A. en la suma de 20 jus, y al Dr. S. O en atención a su participación en el proceso en 5 Jus (conforme lo dispone el art 9,38 y 42 de la ley 2212). Cúmplase con la Ley 869.-
VI) Notifíquese a las partes en legal forma y al Instituto Fertility Patagonia Centro Reproductivo Bariloche S.R.L. -vía mail-, regístrese y protocolícese.-
Fdo.: MARÍA LAURA DUMPÉ
JUEZA
Citar: elDial.com – AAA047 
Publicado el 19/07/2017 
Abogado

Matrimonio celebrado en el exterior – vocación hereditaria en el sucesorio del fallecido

Corresponde confirmar la sentencia por la cual se declaró la nulidad de un matrimonio celebrado en el exterior, prohibiendo que la mujer invoque dicho título para justificar su vocación hereditaria en el sucesorio del hombre que falleció, en tanto que el hombre previamente mantenía un vínculo con otra mujer que no se había disuelto (Voto de la Mayoría).
El impedimento de ligamen tiende a proteger el carácter monogámico del matrimonio y no su indisolubilidad, evitando que se contraiga nuevo matrimonio sin previa disolución de uno anterior (Voto de la Mayoría).
Corte Suprema de Justicia de Salta
Salta, 29 de Septiembre de 2016.-
CONSIDERANDO:
Los Dres. Sergio Fabián Vittar, Guillermo Alberto Catalano, S. Graciela Kauffman y Guillermo Alberto Posadas, dijeron:
1) Que a fs. 432/442 la demandada interpone recurso de inconstitucionalidad en contra de la sentencia de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de fs. 421/426, que al rechazar la apelación deducida, confirmó la declaración de nulidad de su matrimonio celebrado con el señor M. W. T. G. y la imposibilidad de invocar ese vínculo para justificar su vocación hereditaria en el sucesorio de él.
Relata que el 20 de abril de 1979 se declaró el divorcio de los esposos M. W. T. G. y A. L. C., conforme con lo dispuesto en la Ley Nº 2393. El 21 de julio de 1983 ella se casó con el señor T. G. en la República Oriental del Uruguay. Aclara que los anteriores cónyuges no solicitaron la conversión de su separación en divorcio vincular.
Agrega que la sentencia de la Cámara, con fundamento en que se ha vulnerado el orden público interno, considera que su vínculo con el causante es de nulidad absoluta y, de esa manera, le impide acceder a los derechos que, como cónyuge, le corresponden sobre el acervo hereditario.
Atribuye arbitrariedad a la sentencia por apartarse de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos “Solá”, “Ulloa” y “Santa Coloma” que indica que el matrimonio con impedmento de ligamen dejó de ser un acto viciado; que la indisolubilidad del vínculo fue de orden público hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº 23515, y que por ello el orden jurídico actual carece de interés en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero en tales condiciones, ya sea que se pida o no la nulidad.
En atención a esa doctrina –concluye- no se verifica vicio alguno en el matrimonio declarado nulo por el fallo impugnado de inconstitucional.
Concedido el recurso por el tribunal “a quo” a fs. 448/449, a fs. 456/460 y 461/462 las partes presentan memorial y a fs. 464/467 vta. dictamina el señor Fiscal ante la Corte Nº 1 en el sentido de que corresponde el rechazo de la articulación. A fs. 469 se llaman autos para resolver, providencia que se encuentra firme.
2) Que como tal, la doctrina de la arbitrariedad es el medio para resguardar las garantías de la defensa en juicio y a un debido proceso, al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (esta Corte, Tomo 59:527; 61:743; 70:987; 87:769; 201:857).
En consonancia con lo señalado, corresponde determinar si lo decidido importa un tratamiento inadecuado y dogmático del planteamiento propuesto, es decir, si adolece de defectos que lo invalidan como acto jurisdiccional.
3) Que la demandada considera que es arbitraria la sentencia que declaró la nulidad de su matrimonio pese a que –dice- en razón del dictado de la Ley Nº 23515, no afecta al orden público argentino el matrimonio celebrado en el extranjero cuando uno de los cónyuges estaba separado por sentencia dictada durante la vigencia de la ley anterior.
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Rosas de Egea” (Fallos, 273:363) sostuvo que sin necesidad de obtener la nulidad del matrimonio celebrado en el extranjero, estando vigente un matrimonio anterior celebrado en la Argentina, las autoridades nacionales tienen facultad para desconocerle valor dentro del territorio de la República. Esta doctrina fue reiterada en “Argentina Rebeca Gómez de la Fuente de Hermida y otros” (Fallos, 275:456) y “Ballester de Anschütz” (Tomo 295:942, entre otros)
En la sentencia dictada en la causa “Solá, Jorge Vicente” (Fallos, 319:2779) la Corte cambió su doctrina, luego de la sanción de la Ley Nº 23515 (B.O. 12/06/1987-Adla 1987-B, 1535). Se trató de un matrimonio celebrado en Paraguay en 1980 en el que uno de los contrayentes estaba separado en Argentina y luego del segundo matrimonio había obtenido la conversión de la separación en divorcio vincular, en virtud del dictado de la Ley Nº 23515. La Corte sostuvo la necesidad de recurrir a las normas de Derecho Internacional Privado que encuentran su fuente en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, cuyo art. 13 sujeta la validez del matrimonio a la ley del lugar de celebración. Sin embargo, afirmó, la misma norma faculta a los Estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los impedimentos allí enumerados, entre ellos, el matrimonio anterior no disuelto legalmente. Aplicó también el art. 4º del Protocolo Adicional del Tratado que establece que las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso. Por ello sostuvo que la Argentina puede desconocer o reconocer validez a la segunda unión, según los imperativos del orden público internacional del foro, y en ambos supuestos actuará en cumplimiento fiel del Tratado. Agregó que este orden público es un concepto variable que depende de los principios que sustentan la organización de cada Estado en una época determinada. Dentro de esos principios se hallaba el de la indisolubilidad del vínculo matrimonial. No obstante, la Ley Nº 23515, al admitir el divorcio vincular, privó de vigencia al principio mencionado.
El Superior Tribunal Federal expresó que la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad que es ampliamente compartido en el derecho comparado, según el cual el orden público debe ser apreciado al momento de la intervención del juez del foro, y no en la época en que se produjeron los hechos, por lo que concluyó que no existe interés actual en desconocer la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero.
En la causa “Ulloa” (Fallos, 330:1752) en la cual el causante había contraído nupcias en Perú en el año 1980 con una señora que se encontraban divorciada en Argentina bajo el régimen de la Ley Nº 2393 y que recién en el año 1987 se convirtió el divorcio en vincular en virtud de la nueva legislación, la Procuradora Fiscal en el dictamen, cuyos fundamentos hace suyos la Corte Suprema, sostuvo que la cuestión resultaba análoga a la decidida en la causa “Solá”
En “Santa Coloma” (Fallos, 333:1759), la actora si bien al casarse por segunda vez no estaba divorciada en los términos de la Ley Nº 2393, en el año 2004 obtuvo la sentencia de divorcio vincular. La Corte Suprema dejó sin efecto el fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes que estableció la irretroactividad de la sentencia de divorcio vincular, con sustento en la doctrina sentada en las causas “Solá” y “Ulloa”.
De lo expuesto cabe concluir que la doctrina de los tres fallos indica que, a los efectos de analizar la eficacia del matrimonio celebrado en otro país, es necesario preservar los principios de orden público internacional vigentes al momento del dictado del fallo.
Es por ello que en tanto la Ley Nº 23515 ha modificado los principios que informan la legislación argentina en materia matrimonial, no resulta válido tener en cuenta aquellos vigentes en la época en que se celebró el matrimonio en el extranjero.
4) Que el caso planteado en estos autos difiere de los reseñados precedentemente en tanto, al momento de la muerte del causante (17/03/2008), no había renacido su aptitud nupcial.
Como lo indica la doctrina, es evidente que la sentencia de conversión de la separación personal en divorcio crea una situación nueva, a pedido de parte, no “ipso iure” como hubiera podido disponer la Ley Nº 23515. Por el contrario el art. 8º requiere el pedido de uno o ambos esposos separados. La diferencia de efectos entre la separación personal y el divorcio es abismal, más que relevante para subrayar la novedad absoluta del nuevo estado civil de los ex cónyuges. (conf. Méndez Costa, M. Josefa, “Sobre Divorcio Vincular y Orden Público”, J.A., 1997-IV, págs. 659 y sgtes.).
Es decir que la modificación introducida en 1987 por la Ley Nº 23515 (Ad-la, XLVIII-B, 1535) no implica, ni podría implicar, que se admitiera la validez conjunta de dos matrimonios: el celebrado en la Argentina y no disuelto, y el posteriormente celebrado en el Uruguay, subsistiendo el vínculo anterior. Ello en mérito de que el impedimento de ligamen tiende a proteger el carácter monogámico del matrimonio y no su indisolubilidad, evitando que se contraiga nuevo matrimonio sin previa disolución de uno anterior. Es que la monogamia integra el orden público aún después de la vigencia de la Ley Nº 23515.
5) Que este Tribunal ha sostenido como premisa básica, que el recurso de inconstitucionalidad sólo puede prosperar en aquellos supuestos de evidente discrecionalidad, apartamiento injustificado de los hechos o del derecho aplicable o irrazonabilidad de las conclusiones a que se arriba en el decisorio. Por tal razón, la determinación de las cuestiones comprendidas en la litis es propia de los jueces de la causa y salvo aquellos casos de excepcionalidad mentados, resulta insusceptible de revisión en la instancia extraordinaria cualquier pronunciamiento que no conlleva las causales de su descalificación como acto jurisdiccional (conf. Tomo 57:789; 59:527; 119:213; 140:555; 201:451).
Esta vía extraordinaria, lejos de importar la apertura de una tercera instancia, sirve para el cumplimiento del estricto control de constitucionalidad y no para revisar sentencias pronunciadas por los jueces de la causa, en tanto y en cuanto ellas no revistan vicios de entidad grave que lesionen un principio constitucional o que impliquen su descalificación como actos jurisdiccionales válidos en el ámbito de la doctrina de la arbitrariedad, tal como ha sido elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. esta Corte, Tomo 49:347; 53:329; 54:241; 59:1093; 64:841; 70:229; 97:275; 112:207)
6º) Que en tanto la impugnante no logra demostrar que la decisión del tribunal “a quo” de confirmar la sentencia de primera instancia confronte la ley aplicable ni la evaluación del orden público internacional, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, corresponde el rechazo del recurso de inconstitucionalidad deducido. Con costas.
El Dr. Abel Cornejo, dijo:
1) Que por razones de brevedad me remito al relato de los antecedentes de la causa y de los agravios vertidos por la recurrente desarrollado en los apartados primero y segundo del voto de los distinguidos señores Jueces de Corte preopinantes, no obstante lo cual propongo una solución distinta, con base en los siguientes fundamentos.
En efecto, debe tenerse presente, con carácter preliminar, aquellos hechos que llegaron firmes a esta instancia, por no haber sido controvertidos por las partes. En ese orden, cabe destacar que la demandada señora L. Argentina V. se casó con el señor M. W. T. G. (hoy fallecido) el 21 de julio de 1983 en la ciudad de Maldonado, República Oriental del Uruguay (v. fs. 59). Está acreditado asimismo que para esa oportunidad el señor T. G. se encontraba divorciado de su primera esposa A. L. C. mediante pronunciamiento recaído en el juicio que tramitó en los tribunales locales, con el alcance que le otorgaba la por entonces vigente Ley Nº 2393 (v. inscripción marginal de acta de fs. 4/5). De este primer matrimonio nacieron M. A., A. S. y L., todas ellas de apellido T. L. (v. fs. 55/57). Con esa plataforma fáctica, la Cámara entendió -en líneas generales- que la falta de disolución del primer vínculo tornaría inválido el segundo por impedimento de ligamen y, por ello, ratificó la declaración de nulidad del segundo matrimonio que había sido dispuesta en primera instancia.
En sus fundamentos, señaló la alzada que si bien se dictó la Ley Nº 23515 (publicada en el B.O. el 12/06/1987) y con ella el orden público se vio actualizado en cuanto a la disolubilidad del vínculo matrimonial, no se había alterado en lo referente a la prohibición de la poligamia, situación que entendió aplicable al caso. Asimimo el tribunal “a quo” resaltó la conducta del señor T., quien pudiendo optar por la conversión en divorcio vincular en los términos y alcances de la mencionada norm
a no lo hizo y por ello concluyó que el impedimento de ligamen existente a la fecha de celebración de su segundo matrimonio subsistió hasta su fallecimiento.
2) Que en el caso, debe tenerse en cuenta el contexto actual -sin desconocer los hechos que acontecieron- desde una perspectiva no sólo normativa sino fundamentalmente valorativa, pues en todo este tiempo transcurrido se ha generado una mutación sustancial en las instituciones del derecho de familia que generó una notable gravitación social de la que no puede prescindirse para la reflexión de la controversia que aquí se planteó.
Siendo ello así, cabe ingresar al análisis de la cuestión traída a examen, y sobre el particular señalar que, en nuestro país, antiguamente, la Ley Nº 2393 -Ley de Matrimonio Civil- no reconocía el divorcio vincular, sino que solamente autorizaba la separación personal de los esposos en el art. 64. Sin embargo, muy tempranamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad del precepto que no admitía la disolución del vínculo matrimonial por considerar que conculcaba el sistema de libertades consagrado en la Constitución Nacional. En ese sentido, el juez Petracchi sostuvo que el texto constitucional garantiza un sistema de libertad personal que gira sobre el eje del art. 19, que resulta mas abarcativo que la mera garantía de la privacidad. En este sistema confluye una serie de derechos expresamente enumerados en los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32 que, por supuesto, no excluyen los implícitos que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno -art. 33. Estos derechos están asegurados a todos los habitantes de la Nación conforme las leyes que reglamentan su ejercicio, siempre que éstas resulten razonables y no las alteren -art. 28-.
Para que la Ley de Matrimonio Civil sea compatible con ese sistema de libertades, es necesario que no obstaculice la garantía constitucional de profesar cualquier religión o no profesarla. Entonces, imponer coactivamente alguno de los principios rectores de las diversas religiones que coexisten en la sociedad, tal el caso de la indisolubilidad del vínculo matrimonial, identificado con el credo católico apostólico romano, resultaba violatorio del art. 14 de la CN. Justamente, ese sólido precedente del Alto Tribunal fue la base del proceso de reforma que culminó con la sanción de la Ley Nº 23515 que estableció el divorcio vincular con la consecuente disolución del vinculo. A su vez, esta norma incorporaría la redacción del art. 230 del Cód. Civ. anteriormente vigente que disponía la nulidad de toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de solicitar la separación personal o el divorcio vincular (conf. Cód. Civ. de la Republica Argentina, Ed. Legis, Buenos Aires, 2011, pág. 114 y su cita).
3) Que ahora bien, cabe señalar -como se describió en el considerando precedente- que con la Ley Nº 23515 se introdujo en nuestro derecho el divorcio vincular. Con relación a los divorcios no vinculares decretados con anterioridad, se dijo que “la reforma no alteró el estado civil de las personas sin perjuicio de reconocerles la facultad de solicitar judicialmente su conversión. Yendo todavía más lejos, la reforma consagró en el art. 160 la teoría del desconocimiento de los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero mediando impedimento de ligamen”. Es por ello que se dijo también que con “la sanción de la Ley Nº 23515 se establecieron tres formas de ineficacia matrimonial cada una de las cuales estaría regulada por separado. El no reconocimiento de los matrimonios celebrados en el extranjero en contravención del orden público internacional argentino fue incorporado al ex art. 160, la inexistencia matrimonial se encontraba en el ex art. 172 y las nulidades matrimoniales fueron reguladas en los ex arts. 218 y ss. Sin embargo, poco tiempo después la jurisprudencia dio un giro significativo. En efecto, por vía jurisprudencial se sostuvo que la Ley Nº 23515 introdujo un cambio en el orden público y al admitir el divorcio vincular no habría un interés actual en reaccionar contra estos matrimonios contraídos en fraude a la ley”.
Con arreglo a ello, la jurisprudencia desempeñó un rol trascendental en la interpretación de las disposiciones citadas, y en ese sentido corresponde destacar que el primer antecedente se encuentra en un fallo de la Corte Suprema de Mendoza en el cual el marido fue demandado por alimentos con fundamento en un matrimonio contraído en Uruguay mediando impedimento de ligamen. El demandado cuestionó la eficacia del matrimonio invocando al mismo tiempo la inexistencia, la nulidad y el desconocimiento de sus efectos. La primera de estas defensas sería rechazada porque no estaba ausente alguno de los elementos esenciales del matrimonio; el planteo de nulidad con fundamento en la ley argentina sería descartado porque la validez del matrimonio se regía por la ley del lugar de celebración que el demandado no invocó ni acreditó, y finalmente el planteo de desconocimiento de los efectos del matrimonio es rechazado porque se entiende que la Ley Nº 23515 había modificado el orden público y no existía un interés actual en reaccionar contra estos matrimonios. En este fallo se invocó que había incertidumbre sobre el estado civil de los contrayentes, vale decir, que no se había acreditado si el matrimonio se contrajo siendo de estado civil divorciado vincularmente –en Uruguay– o si se contrajo estando todavía subsistente el vínculo anterior. Como consecuencia de ello no se podía decir que el matrimonio se había contraído mediando impedimento de ligamen. Este pronunciamiento va a merecer elogios de la doctrina. Un año después la Corte Suprema de Justicia de la Nación adoptó un temperamento similar en el caso “Solá”. En este caso se negaba la legitimación para iniciar la sucesión a una señora que había contraído matrimonio en Paraguay mediando impedimento de ligamen. La Corte señaló que resultó de aplicación el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que no impone a los otros países contratantes la obligación internacional de desconocerle validez sino que deja librado al orden público internacional del Estado requerido la decisión sobre la reacción que más convenga al espíritu de su legislación, entendiendo que el orden jurídico argentino carecía de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero que era invocado en el foro en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite.
Como lo sostuvo la doctrina especializada, el Máximo Tribunal repitió este criterio en varios casos posteriores de similares características (“Ulloa”, “Zapata” y “Boo”). En “Ulloa” los hechos eran similares a los de “Solá”. En “Zapata” la discusión era previsional por cuanto la viuda reclamaba la pensión, pero tenía la particularidad de que la convivencia no subsistía al tiempo de la muerte porque el causante habría provocado la ruptura y tuvo que ser excluido del hogar por su comportamiento violento, además de que fue condenado a pasar alimentos a sus hijos. En “Boo” el matrimonio se hace valer contra herederos testamentarios –vale decir, contra la voluntad del propio causante– con la particularidad de que el segundo matrimonio se había contraído sin que hubiera habido siquiera un divorcio no vincular previo. Asimismo se destacó que si bien en todos los casos se podría hablar de bigamia civil, sólo en este caso se configuraba e
l delito de bigamia desde que los restantes casos estaban exculpados por el Tratado de Montevideo de 1940, art. 15, inc. b, “in fine” (conf. Sojo Agustín, “La ineficacia del matrimonio contraído en fraude a la ley en la actualidad”, revista jurídica UCES, disponible en http://www.dspace.uces.edu.ar:8180/xmlui/bitstream/handle/…/Ineficacia_Sojo.pdf).
4º) Que por su parte, la Ley Nº 26994, que aprobó el nuevo Código Cvil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 01/08/2015, consagró numerosas reformas, muchas de ellas sustanciales, sobre todo en el ámbito del derecho de familia. Así como en su oportunidad la Ley Nº 23515 significó un cambio radical en las relaciones de familia, el actual Cód. Civ. y Comercial de la Nación implicó también dejar atrás antiguos paradigmas que giraban sobre la familia y el matrimonio. Y coincidiendo o no con esta nueva visión, lo cierto es que dejarla de lado implicaría asumir una mirada sesgada de la realidad.
Así las cosas, cabe resaltar dentro del proceso reformador los fundamentos del anteproyecto en dónde se sostuvo que “… de lo que se trata es de regular una serie de opciones de vida propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visio-nes que el legislador no puede desatender… El avance de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia no es ajeno al ámbito del derecho matrimonial. Precisamente, ha sido en este campo en el cual la jurisprudencia y doctrina nacional y comparada muestran un desa-rrollo exponencial del principio previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional; prue-ba de ello son diversas sentencias que declaran la inconstitucionalidad de algunos artículos del Cód. Civ. por atacar el principio de libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial.
El nuevo régimen amplía la aptitud de decisión de los integrantes del matrimonio. La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de con-siderar todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los derechos humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites. Por eso, se introducen modificaciones de diversa índole a los fines de lograr un mejor y mayor equilibrio en la clásica tensión entre autonomía de la voluntad y orden público, especialmente, al momento de la ruptura, de mo-do que la conclusión pueda realizarse en términos pacíficos, mediante la ayuda de la inter-disciplina, la mediación, la especialidad, entre otras, que han colaborado a que las personas entiendan que un buen divorcio contribuye a la paz familiar y social…”.
Entre otras argumentaciones -en referencia a la reforma- se dijo también que “se derogó la figura de la separación personal por diversos motivos: a) la separación tuvo su razón de ser en un contexto jurídico y social diferente al actual, siendo una alterna-tiva para quienes se oponían al divorcio vincular cuando éste se incorporó de manera autó-noma al derecho argentino después de años de divorcio indisoluble; b) su escasa aplicación práctica; en los hechos, cuando se acude a la separación personal no es por razones religio-sas, sino por carecer del plazo mínimo de celebración del matrimonio para solicitar el divor-cio de común acuerdo o el plazo de separación de hecho sin voluntad de unirse para peti-cionar el divorcio vincular por esta causal de manera unilateral. Otra modificación sustancial es la supresión de las causales subjetivas de divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus fami-lias cuando se opta por el divorcio contencioso…”.
Asimismo, se adujo con relación al divorcio que “se siguen los linea-mientos generales de la reforma española del 2005 en cuya exposición de motivos se desta-ca que, fundado en el libre desarrollo de la personalidad –que se deriva del mencionado principio de autonomía de la voluntad- se “justifica reconocer mayor trascendencia a la vo-luntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa volun-tad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de sepa-ración. De esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no se desea. La protección integral de la familia de tipo matrimonial no implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio” (Fundamentos del Anteproyecto para la Reforma Civil y Co-mercial).
Dentro de esa inteligencia, -como acertadamente lo señalan Aída Kel-memajer de Carlucci; Marisa Herrera; Nora Lloveras en “Tratado de Derecho de Familia”, Tomo I, pág. 28, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, primera edición-, los textos deben interpretarse y aplicarse de conformidad a la evolución de las convicciones sociales y responder a las nuevas realidades sociales. Nunca una Constitución, diciendo literalmente lo mismo, significa lo mismo, la razón está en el cambio social, ni son las mismas las preguntas que la realidad social le dirige a la ley, ni son los mismos los problemas que exigen res-puesta teniendo en cuenta el espíritu y finalidad de la ley, ni por tanto son las mismas las respuestas posibles. Señalaron también que la interpretación dinámica ha sido reite-radamente sostenida tanto por el TEDH como por la CIDH; ambos tribunales sostie-nen que el método dinámico es consustancial para los tratados, un complemento nece-sario del principio democrático, ya que éste es el motor mismo de la evolución y la cons-tante adaptación de los textos a la realidad que los rodea contribuye al enriquecimiento de los derechos inicialmente previstos.
5) Que a la luz de estas circunstancias fácticas, jurídicas y valorativas es que debe abordarse la cuestión que aquí se plantea y, en ese esquema de pensamiento, cabe precisar que no existen motivos suficientes para que -en esta oportunidad- el ordena-miento jurídico argentino reaccione frente al vínculo extranjero cuya nulidad se solicitó en nuestro país con el único fin de reclamar derechos sucesorios por parte de las herederas del causante (v. fs. 23 vta./24).
Es por ello que, conforme con la doctrina sentada por el Máximo Tribu-nal en el precedente “Solá, Jorge Vicente s/Sucesión abintestato” (Fallos, 319:2779), la que entiendo aplicable al caso, no obstante las diferencias fácticas consideradas en los párrafos precedentes, en tanto en ese supuesto como en el que nos ocupa, lo medular radica en que el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que susten
tan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un estado determinado. A continuación se expresó que, en virtud de la modificación de los principios que informan la legislación matrimonial argentina a partir de la Ley Nº 23515 y del criterio de actualidad del orden público internacional, el or-den jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebra-do en el extranjero que es invocado en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite.
A esos argumentos -válidos para el caso- importa recordar lo sostenido por la jueza Argibay en su voto en la causa Z. 153. XXXVIII “Zapata, L. c/ANSes s/Pensiones”, sent. del 16 8 2005, cuando tuvo presente no sólo la evolución legislativa ope-rada en nuestro país sino la conformación de numerosas familias a partir de casamientos en el extranjero durante el lapso previo a la sanción de la Ley Nº 23515, máxime si se repara en que ésta admitió la disolución del vínculo no sólo para el futuro sino también para las sen-tencias de separación pasadas en autoridad de cosa juzgada, extranjeras y nacionales, al permitir su transformación en sentencias de divorcio (ver punto 8º del voto de la Dra. Argi-bay en los mismos autos).
Se sostuvo también que “desde esa perspectiva no parece razonable afirmar que interese en la actualidad a nuestro ordenamiento jurídico desconocerle validez a sentencias extranjeras como las que aquí son motivo de debate, máxime si se repara en que la Ley Nº 23515 admitió la disolución del vínculo no sólo para el futuro sino también para las sentencias de separación pasadas en autoridad de cosa juzgada, al permitir su transforma-ción en sentencias de divorcio” (conf. SCBA, Causa C. 89827, “Behrense, Germán o Her-mann, Friedrich s/Sucesión abintestato”, de fecha 13 de junio de 2007).
Quiere decir entonces que el caso aquí analizado, no obstante las parti-cularidades que lo rodean, encuentra su adecuada respuesta -por vía de analogía- con las soluciones adoptadas tanto en aquellos supuestos en que se juzgó aplicable el Tratado de Montevideo (cuando medió una posterior conversión del primigenio fallo conforme al art. 67 bis de la Ley Nº 2393 en divorcio vincular – conf. CSJN, “in re” “Solá”, fallo ya citado) o, incluso, cuando tan sólo existió un divorcio no dirimente según la derogada ley de matri-monio (conf. CSJN, “in re” “Zapata” cit.), como así también en aquellos casos en que si bien el divorcio vincular de un matrimonio argentino fue decidido por un juez extranjero compe-tente en razón del cambio de domicilio conyugal registrado antes de la fecha de promoción de la demanda , hubo un fraude a la legislación por entonces vigente (conf. SCBS, fallo cita-do, consid. F voto Dr. Soria).
6) Que de lo expuesto se infiere que -tal como también lo admitiera nuestra Corte Federal- las diferencias en la plataforma fáctica destacadas por el tribunal “a quo” no justifican una solución distinta para la presente causa, toda vez que en todos los supuestos examinados habría mediado un impedimento de ligamen y dicha circunstancia ha perdido relevancia a partir de la disolubilidad del matrimonio civil argentino. En virtud del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero en tales condi-ciones (conf. doctrina de CSJN, Fallos, 319:2779, considerando 9° citado en Fallos, 333:1759, “Boo”), sobre todo cuando a la luz de las nuevas modi-ficaciones legislativas esa discusión no habría tenido lugar, la voluntad del causante de disolver el primer vinculo matrimonial fue admitido mediante sentencia judicial, si bien no lo convirtió en divorcio vincular en los términos de la Ley Nº 23515, lo cierto es que durante todo el lapso que duró el segundo vinculo matrimo-nial -aun bajo la separación de hecho alegada- tampoco recurrió a la disolución de este nuevo matrimonio. De allí que los motivos que lo llevaron a asumir tal comportamiento no pueden ser sino conjeturales y ajenos de toda consideración en instancia judi-cial.
Corolario de lo expuesto, si la decisión destacada de los precedentes mencionados encontró adecuada justificación en el contexto de la Ley Nº 23515, con mayor razón entiendo, que resulta aplicable al caso, cuando los principios que informan las relacio-nes de familia han variado sustancialmente. Por lo que cabe al respecto dar primacía a la autonomía de la voluntad de quien en vida se separó de su primer esposa y luego se mantuvo casado con quien sería su segunda mujer -por el lapso de veinticinco años- sin haber disuelto aquel primer vinculó, pese a que nada se lo impedía.
Con arreglo a lo anterior, y en defensa de la postura que aquí se de-fiende, se sostuvo que todo el movimiento reformador se encuentra inspirado a la luz del principio de libertad, el cual comprende que un mandato negativo, es decir, de no hacer, de abstenerse, con lo cual ni el Estado ni las demás personas deben interferir ni obstruir la vo-luntad de cada uno en la elección de su forma de ser, de su propio proyecto personal y de la forma que quiere organizar su vida familiar. La libertad positiva comprende la posibilidad de que cada persona planifique y concrete todas las actividades individuales o sociales que le permitan proyectar su visión de sí misma y adoptar decisiones que conciernen y afec-tan el desarrollo de la personalidad. Esta libertad consagrada necesita del reconocimiento de una zona de reserva personal pro-pia del ser humano dentro de la cual puede excluir las intrusio-nes ajenas, la libertad de intimidad (conf. Kelmemajer de Calucci A., ob. citada, pág. 98). Y es ese ámbito de reserva el que se respeta e impide convalidar una sentencia que a la luz de estas nuevas directrices no se condice con la tendencia jurispruden-cial, legal y valorativa reseñada.
Bajo las premisas formuladas a la que cabe añadir que según conocida jurisprudencia de la CSJN sus senten-cias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decIsión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario, y si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuren circunstancias so-brevinientes de las que no es posible prescindir (conf. Fallos, 306:1160; 318:2438; 325:28, 2275; 327:2476; 331:2628; 333:1474; 335:905; causas CSJN 118/2013 (49- V) /CS1 “V., C. G. c/I.A.P.O.S. y otros s/amparo”, sentencia del 27 de mayo de 2014; CIV 34570/2012/1/RH1 “D.I.P, V.G. y otro c/Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/amparo, sentencia del 6 de agosto de 2015, entre otros). Por lo que siguiendo esa línea para la interpretación de los acontecimientos suscitados en la presente causa, entiendo que deviene inoficioso que este Tribunal se pronuncie sobre el matrimonio celebrado en el extranjero en el año 1983 cuya nulidad se le atribuye en virtud de un matrimonio anterior no disuelto, atento a que los fundamentos normativos que justificaban esa decisión a la luz de los anteriores regímenes en nada se condicen con los nuevos paradigmas que comprenden las relaciones de familia. La mencionada circunstancia sobreviniente (modificación legisl
ativa) ha tornado carente de significación actual el debate suscitado en el caso por estar referido a la in-terpretación y alcance de preceptos que al momento no se encuentran vigentes y cuyos contenidos materiales han sido redefinidos por el nuevo Cód. Civ. y Comercial de la Nación (conf. CIV. 80230/2004/1/RH1 “P., V. A. s/art. 152 ter Cód. Civ.”, de fe-cha 17/05/2016).
7) Que en razón de lo expuesto, debe hacerse lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la de-mandada. Con costas.
Por lo que resulta de la votación que antecede,
LA CORTE DE JUSTICIA, RESUELVE:
I. RECHAZAR el recurso de inconstitucionalidad deducido a fs. 421/426. Con costas.
II. MANDAR que se registre y notifique.
Sergio F. Vittar – Guillermo A. Catalano – S. Graciela Kauffman – Guillermo A. Posadas – Abel Cornejo

Abogado

Exequatur: Trámites de validación de divorcio y de matrimonio extranjero en Argentina – Abogada de Familia Dra. Panizo

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VALIDEZ DE DIVORCIO EXTRANJERO en ARGENTINA
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