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Flagrancia. Ley 27.272. Compatibilidad con la normativa de menores

En la ciudad de Buenos Aires, a los 24 días de abril de 2017, se reúne la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, integrada por los jueces Luis M. García, María Laura Garrigós de Rébori y Gustavo Bruzzone, asistidos por el secretario Santiago Alberto López, a fin de resolver el recurso de casación interpuesto por la Defensa Pública a fs. 105/118, en la causa n° 5658/2017, “C., P. G. y otro s/recurso de casación”, de la que
RESULTA:
I.- Contra la decisión de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal de 9 de febrero de 2017, que confirmó la resolución de la instancia anterior en cuanto había rechazado la pretensión de la Defensa Pública para que no se tramitara este caso según el procedimiento de flagrancia reglado por la Ley 27.272 y había rechazado la impugnación de inconstitucionalidad de esa ley (fs. 92/93), se ha interpuesto recurso de casación (fs. 105/118), que fue concedido (fs. 120).
II.- En la audiencia llevada a cabo ante esta Sala a tenor del art. 465 bis CPPN comparecieron la Defensora Pública, Dra. María Florencia Hegglin, por la parte recurrente, como así también, en representación del Ministerio Público Fiscal, la Dra. María Luisa Piqué.
III.- Concluida la audiencia el Tribunal pasó a deliberar, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 455, último párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación, deliberación al cabo de la cual los
jueces emitieron sus votos en el siguiente orden.
El juez Luis M. García dijo:
1. De ordinario, las decisiones que establecen cuál es el procedimiento legal a aplicar en un caso determinado no son susceptibles de ser impugnadas por recurso de casación, por no estar comprendidas en el art 457 CPPN. Tampoco de ordinario pueden ser equiparadas a tales, salvo que se demostrase que en el caso la sola Reg. N° 294/2017 aplicación de la ley acarrea por sí misma una restricción de derechos de un modo incompatible con la Constitución, y las consecuencias de esa restricción no podrían ya ser reparadas por la sentencia final.
Dicho esto observo que las argumentaciones de la defensa sobre el fondo están tan estrechamente relacionadas con lo que, según afirma, constituyen restricciones de derechos del niño sometido a este proceso de modo inconciliable con ciertas disposiciones de la Convención sobre Derechos del Niño -incluida en el art. 75, inc. 22, CN- que hace impracticable un examen desdoblado de los motivos de agravio a los fines del escrutinio de admisibilidad primero y sobre el fondo después.
Adelanto que la defensa no ha sustanciado el agravio que sostiene le acarrea la aplicación del procedimiento de la Ley 27.272, pero a esta respuesta sólo puede arribarse después de examinar el fondo del agravio.
2. Este proceso ha sido promovido contra P. G. C. y contra V. I. P., por la imputación de robo agravado por su comisión con arma cuya aptitud para el disparo no se ha acreditado, en grado de tentativa. Puesto que V. I. P. tenía dieciséis años al momento del hecho de la imputación, el caso se radicó ante un juez de menores. Su menor edad no está en disputa. El niño fue aprehendido en la vía pública el día 30 de enero de 2017, la aprehensión documentada a las 19:33 hs. de ese día (fs. 5), y a las 20:30 hs. conducido a la Sección Penal Juvenil de la Policía Federal (confr. fs. 30) mientras se trataba de ubicar a sus padres y obtener documentación que acreditase vínculo y edad (confr. fs. 23)
El caso fue remitido al juez de menores y recibido en el juzgado el 31 de enero a las 11:00 hs. Tan pronto recibido éste dispuso tramitarlo según el procedimiento del art. 353 bis CPPN -texto introducido por Ley 27.272-, señaló inmediata audiencia, dispuso se certificaran los antecedentes de la mujer mayor de edad, se practicaran los exámenes que regula el art. 78 CPPN, se realizara por un delegado inspector un informe socio-ambiental del niño, y decidió disponer provisionalmente de éste según la Ley 22.278 (confr. fs. 62).
El mismo día se realizó ante el juez la audiencia preliminar reglada por el art. 353 ter CPPN, a la que fueron conducidos P. G.C., que estaba detenida, y V.I.P. Comparecieron también a la audiencia un representante del Ministerio Público Fiscal, un Defensor Coadyuvante de la Defensa Pública por los dos imputados, y por el niño una Defensora Coadyuvante de la Defensoría de Menores e Incapaces. En esa audiencia, el Defensor Público Coadyuvante objetó que se tramitase el caso según la Ley 27.272, y subsidiariamente planteó la inconstitucionalidad de esa ley. La Defensora Coadyuvante de Menores e incapaces no realizó manifestación alguna sobre esa articulación, y después de oír al representante de la fiscalía, que sostuvo la aplicabilidad al caso de aquella ley, y pidió el rechazo de la impugnación de inconstitucionalidad, el juez de menores rechazó ambas articulaciones de la Defensa Pública. El juez dispuso en la misma audiencia, a pedido de la Defensora Coadyuvante de Menores, que el niño fuese derivado a la Residencia Socio Educativa “(…)” donde debía ser evaluado con el fin de establecer la modalidad de tratamiento más conveniente a su problemática familiar y particular.
Contra esa decisión ésta interpuso oralmente recurso de apelación, que fue concedido (fs. 78). La Sala 6ª. de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad ha confirmado la decisión del juez de menores (fs. 92), lo que ha dado lugar al recurso de casación (fs. 105/118). 
Básicamente la Defensa Pública planteaba dos líneas de argumentación: a) la inaplicabilidad al caso del procedimiento de la Ley 27.272; b) subsidiariamente que el procedimiento delineado por esta ley es inconciliable con ciertas disposiciones de la Convención sobre Derechos del Niño
3. La Defensa Pública había objetado la aplicación del procedimiento de flagrancia por la complejidad del caso. Sostenía que este procedimiento afectaba el tratamiento tutelar del niño, y que la exigüidad de los plazos tenía incidencia en la calidad de los informe psicológicos y sociales, lo que impediría la decisión sobre el fondo.
El a quo señaló que el art. 353 quáter CPPN faculta a oponerse al trámite de flagrancia cuando: a) no se verifican los presupuestos del art. 285 CPPN, b) la complejidad de la investigación aconsejare la tramitación bajo las reglas comunes. Declaró que la objeción de la defensa no se refería a esos supuestos, “sino que están relacionados exclusivamente con el aspecto de seguimiento y contención
del menor”. Agregó que no advertía de qué modo el aspecto tuitivo podría entorpecer o incidir en el plano jurisdiccional y dejó a salvo que “la sanción de la nueva ley no ha derogado a la ley 22.278, sino que la complementa y, por el carácter especial de ésta, deberá
primar en su aplicación cuando confronte sin posible solución alternativa con aquélla”.
Argumentó que no es actual el único agravio que podría desprenderse de la aplicación de la Ley 27.272 “podría estar vinculado con la caducidad que prevé esa norma para arribar a una solución alternativa de conflicto en otro momento del proceso, o en la imposibilidad de dictar una sentencia que lo declare penalmente responsable antes de transcurrido el año que dispone el Régimen Penal de la Minoridad en su artículo 4°”.
Después de señalar que establecida la flagrancia la recolección de prueba sobre el hecho y la posible responsabilidad del imputado se presenta fácil, de afirmar la facultad de la defensa de oponerse a la aplicación de este procedimiento, de la posibilidad de atender a propuestas para concluir de manera alternativa el conflicto, y que el procedimiento no afecta la posibilidad de seguimiento y evaluación psicológica y ambiental, declaró que “deberá procurarse dar una rápida respuesta a la pretensión punitiva del Estado, armonizando con la mejor y más completa protección tuitiva que el Magistrado
disponga para contener al menor”, afirmando que “[a]mbos propósitos no son incompatibles”.
La defensa había planteado la inconstitucionalidad del art. 353 ter CPPN, argumentando que, en cuanto esta disposición dispone que el detenido sea trasladado ante el juez, se infiere que la ley impone que “todo niño vinculado por un delito flagrante sea arrestado”, disposición que así interpretada sería inconciliable con la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley 26.061. Sobre el planteo el a quo señaló que el juez de menores había dispuesto provisionalmente del niño
y ordenado su traslado a una Residencia Socio Educativa “para evaluar la modalidad de tratamiento más conveniente para neutralizar la problemática familiar y particular”, por lo que concluyó que el planteo carecía de virtualidad.
En su impugnación casatoria la Defensa Pública alegó sobre la inaplicabilidad de la Ley 27.272 a procedimientos respecto de menores de edad a quienes se imputa una infracción penal contraponiendo la noción de justicia retributiva y las finalidades “tuitivas” o de inserción en la vida social, argumentando que “la celeridad o la dinámica que imprime la nueva ley sobre el régimen de
flagrancia choca de plano con el plazo de un año de tutela, como mínimo, de tratamiento tutelar que exige el art. 4 de la ley 22.278, como conditio sine qua non para decidir la imposición de una pena” y que “la premura resolutiva que propugna el nuevo régimen […] no se alinea con la idea de protección estatal que merecen los niños en conflicto con la ley penal”. Destaca el principio de especialidad, según el cual debe darse a los menores de edad un trato diferenciado respecto de los adultos, estableciéndose normas y procedimientos […] específicos” y cita el art. 40, inc. 3, CDN. La Defensora Pública que actúa ante esta Cámara, ampliando los fundamentos sobre la aplicabilidad de la Ley 27.272 a los procesos penales contra menores de dieciocho años ha argumentado sobre el “derecho” de los niños de los que se alega o se acusa han cometido una infracción penal, a un procedimiento penal especializado.
Citó las sentencias de la Corte Suprema en los casos de Fallos: 328:4343 (“Maldonado, Daniel Enrique”) y Fallos: 331:2691 (“García Méndez, y Musa, Laura Cristina”), y la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Mendoza y otros vs. Argentina”, sent. de 14/05/2013, Serie C, nro. 260.
Se queja de que el Ministerio Público no ha explicado por qué la Ley 27.272 sería aplicable a los procesos contra jóvenes menores de dieciocho años de edad, y con cita de la sentencia de la Corte
Suprema en el caso “RMJL” (res. de 31/10/2006) evoca que toda decisión que involucre a un niño debe cumplir con el análisis concreto del estándar de derechos y del cuerpo normativo que rige en el derecho penal juvenil y que no resultan aplicables automáticamente a los niños, niñas y adolescentes los argumentos aplicables a los adultos. 
Afirma que no se ha justificado cómo esa ley, que afirma ha sido pensada y escrita para los procesos contra mayores de edad se podría trasladar a los procesos contra menores de dieciocho años de
edad sin vulnerar la especialidad.
La representante del Ministerio Público que ha tomado parte en la audiencia ha señalado que el a quo se ha ceñido a las circunstancias del caso concreto del niño V.I.P., y no en general, y que en punto a la no aplicabilidad por alegada complejidad del caso la cámara de apelaciones contestó adecuadamente con referencia al caso concreto, señalando que el régimen de flagrancia no es incompatible con el aspecto tuitivo. La representante del Ministerio Público afirmó que cuando sean
contradictorias va a primar la Ley 22.278 sobre la Ley 27.272, y que estas leyes deben interpretarse a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño.
En réplica la Defensa Pública ha contestado que corresponde atenerse a la sentencia del caso “García Méndez” en el que la Corte ha instado al legislador a que adecue el procedimiento a los estándares de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Previno además contra la posibilidad de adoptar decisiones ad-hoc, que, según pretende, darían mayor discrecionalidad a los jueces. 
Reseñadas las argumentaciones corresponde examinar si la Ley 27.272 sólo es aplicable al procedimiento penal en el que son imputadas personas adultas, o si también rige el procedimiento penal respecto de imputados menores de esa edad. Esta cuestión es general, y requiere ser diferenciada de los planteos concretos en los que se pretende que la complejidad del caso hace pertinente prescindir del procedimiento de flagrancia y tramitarlo según el procedimiento común, lo que requiere de un examen concreto.
En el orden nacional el procedimiento de enjuiciamiento de menores de dieciocho años a quienes se acusa de haber cometido una infracción penal está concebido con una estructura en la cual se aplican las reglas generales del Código Procesal Penal de la Nación, salvo por las excepciones que se establecen en disposiciones específicas del mismo Código o en otras leyes (art. 410 y concordantes CPPN y art. 4 Ley 22.278).
Este diseño, por cierto, ha sido puesto en cuestión en su confrontación con el art. 40 de la Convención sobre Derechos del Niño, desde varios puntos de vista. En particular, desde su inc. 3, que promueve que “[l]os Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes”.
Esa vocación a la especialidad comprende en particular, entre otros aspectos: a) el establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales (art. 40.3, a, CDN); b) la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, siempre que sea apropiado y deseable, bajo condición de respeto pleno de los derechos humanos y las garantías legales (art. 40
.3, b, CDN); y c) la provisión de una variedad de medidas específicas no punitivas alternativas a la internación en instituciones (art. 40.4, CDN).
En los casos en los que no se prescinde de los procedimientos judiciales, el diseño de esos procedimientos ha de contemplar que los niños han de gozar, además de todas las garantías mínimas que se reconocen a toda persona en los distintos instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, de cierta protección reforzada que se expresa en ciertas modalidades específicas de la información sobre los cargos, y de provisión de asistencia especializada (art. 40.2, b, ii, CDN), ciertas intervenciones especiales de un asesor jurídico u otro adecuado y de sus padres o representantes legales (art. 40.2, b, iii, CDN), el derecho a la revisión por un órgano judicial superior de toda decisión que declare que el niño ha infringido la ley penal, y de toda medida impuesta a consecuencia de esa declaración (art. 40.2, b, v, CDN), y el derecho al respeto de su vida privada en todas las fases del procedimiento (art. 40.2, b, vii, CDN).
Todo el sistema, además, está imbuido de una perspectiva que reconoce al niño la calidad de persona sujeto de derechos, que prohíbe todo trato discriminatorio (art. 2 CDN) y que al mismo tiempo lo hace acreedor de medidas de protección especial (art. 3.2 CDN), que tiene derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, y en particular a ser oído por sí, o por representante apropiado, en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte (art. 12.1 y 12.2 CDN). También se proyecta sobre el sistema bajo la directiva de que, en todas las medidas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (art. 3.1 CDN). 
Ahora bien, el legislador nacional no ha establecido un sistema exhaustivo y cerrado para regular los procedimientos judiciales contra niños a quienes se acusa de haber cometido una infracción penal, sino que se ha satisfecho con establecer excepciones y algunas reglas específicas al procedimiento ordinario para el enjuiciamiento de personas mayores de edad. La especialidad se ha reducido, así, a someter el enjuiciamiento de niños a ciertas reglas que hacen excepción a las del procedimiento ordinario, y a la creación, en el ámbito de la Capital Federal, de juzgados y tribunales de menores, que no han sido provistos en ningún caso en el orden federal. No es del caso examinar aquí si el sólo hecho de la creación de tales juzgados y tribunales de menores basta para satisfacer la directiva del art. 40.3 CDN de establecer autoridades “específicas”, porque tal cuestión no viene introducida por ninguna de las partes.
La legislación vigente aparece conforme al art. 40.3, a, CDN, en cuanto establece una edad mínima antes de la cual se presume que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales (art. 2
de la Ley 22.278); sin embargo el legislador no se ha conformado aún a la Convención en lo que respecta a los procedimientos y medidas que se adoptan respecto de los niños menores de esa edad mínima, de los que se alega han cometido una infracción penal. Tal cuestión ha sido objeto de la sentencia dictada por la Corte Suprema en el caso de Fallos: 331:2691 (“García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina”), que cita la defensa, y que concernía a las medidas de disposición y restrictivas de
derechos de tal colectivo de niños.
Aunque el niño que es imputado en el presente caso tiene una edad superior a la fijada en el art. 2 de la Ley 22.278, y puede, por ende, ser sometido a proceso judicial para establecer su responsabilidad penal si el hecho imputado es alguno de los que cae en los parámetros de esa disposición, volveré más adelante sobre esa sentencia de la Corte en cuanto ofrece algunos criterios también para juzgar el presente caso.
Por otra parte, el legislador tampoco ha abordado acabadamente hasta ahora el programa del art. 40.3, b, CDN en cuanto a la plausibilidad de recurrir a procedimientos no judiciales, y el del art. 40.4 CDN en cuanto a la plausibilidad de aplicar medidas alternativas a la internación en instituciones. Esto vale tanto para la ley vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 27.272, como para la situación normativa actual.
Dicho esto, se constata, que, efectivamente, la reforma introducida por la Ley 27.272 no ha contemplado de modo expreso especificidades de los estándares que debe observar el procedimiento penal seguidos contra niños a quienes se acusa de una infracción penal.
Ello no conduce a afirmar derechamente que, entonces, el procedimiento de flagrancia introducido por esa ley sea inaplicable a procesos contra niños de entre dieciséis y dieciocho años de edad. Si bien se mira, tampoco la Ley 24.826, que había introducido en el Código Procesal Penal de la Nación un artículo 353 bis que regulaba la llamada “instrucción sumaria” para supuestos de flagrancia en el caso de que no fuese requerida la prisión preventiva del imputado; ni la Ley 24.825 que introdujo el llamado “juicio abreviado” en el art. 431 bis CPPN, declararon expresamente estos procedimientos serían también aplicables a procesos seguidos contra menores de dieciocho años de edad. Sin embargo, la práctica y la jurisprudencia han admitido su aplicación, incluso en el segundo caso en que el art. 431 bis no prevé una regla de cesura como la del art. 4 de la Ley 22.278 que disocia la declaración de responsabilidad de la decisión sobre si debe o no penarse o dispensar de pena al declarado responsable por delito cometido antes de los dieciocho años de edad, y en su caso, si debe imponérsele una pena reducida según la escala del art. 44 CP.
En rigor, no son las disposiciones generales del Código Procesal Penal las que modifican las reglas del enjuiciamiento y de la sentencia en procesos de menores, sino a la inversa, son éstas las que modifican las reglas generales del Código Procesal Penal de la Nación.
En síntesis, el Código Procesal Penal de la Nación, en su generalidad -incluidos los arts. 353 bis y ss. incorporados por Ley 27.272- es aplicable también a los procesos seguidos por delitos que se alegan cometidos por niños entre los dieciséis y los dieciocho años de edad, con las excepciones legales específicas que establecen los arts. 410 y ss. CPPN, y las de la Ley 22.278, en particular su artículo 4.
Esto conduce a rechazar la tesis de la recurrente en el sentido de que la primera ley no sería aplicable a procesos seguidos contra menores de dieciocho años de edad, porque por la brevedad de sus plazos no sería practicable el año de “tratamiento” u observación tutelar, que constituye el presupuesto necesario para pronunciar una sentencia sobre la necesidad de aplicar una pena, o sobre su medida adecuada a las circunstancias del menor de edad.
Si bien se mira, los arts. 410 y ss. CPPN, modifican algunas reglas de la producción del debate -véase especialmente art. 413 CPPN aunque no establecen ninguna modificación sustancial a las reglas generales de deliberación y sentencia de los arts. 396 a 403 CPPN, que no regulan una cesura entre la sentencia de declaración de responsabilidad y la sentencia que aplica pena o absuelve de pena. Ello no ha impedido hasta ahora la práctica consolidada de proceder mediante esa cesura, esperando a que el menor declarado responsable haya cumpli
do los dieciocho años de edad, y haya sido sometido a un tiempo de observación tutelar de al menos un año, por aplicación del art. 4, incs. b y c, de la Ley 22.278.
La Ley 27.272, cuya aplicación a los procesos de menores se objeta, tampoco trae reglas específicas sobre el debate, la deliberación y la sentencia, de modo que nada obsta a que al aplicarla para el enjuiciamiento de menores de edad, las reglas del debate se rijan por las reglas generales de los arts. 363 y ss, y 396 a 403, con las excepciones y modificaciones específicas del procedimiento de menores regladas en el  art. 413 y concordantes, CPPN.
Tampoco se observa que esta ley frustre o haga impracticables las finalidades de protección del menor de dieciocho años -que la ley llama “medidas tutelares” en el art. 412 CPPN- porque todas las medidas de este tipo se adoptan, se impugnan, se supervisan y se hacen cesar en procedimiento paralelo y separado, con independencia del trámite de la acción penal ejercida contra el menor de dieciocho años. Las ventajas o falencias del llamado “procedimiento tutelar” no son el producto del régimen procesal que rige en concreto las modalidades de ejercicio de la acción penal pública contra niños menores de dieciocho años.
Concluyo así que, por imperio del art. 410 CPPN, el nuevo régimen de flagrancia introducido en ese código por Ley 27.272 es aplicable a los procesos por delitos de acción pública de los que se acusa a niños de haberlos cometido entre los dieciséis y dieciocho años de edad, con las especificidades y excepciones que se establecen en los arts. 411 y ss. CPPN, y las de la Ley 22.278.
Por cierto, también aplica al caso el art. 353 quáter CPPN, que faculta al imputado y a su defensor a objetar la aplicación del procedimiento cuando se dispute la concurrencia del supuesto de hecho del art. 285 CPPN, o cuando se aleguen fundadamente circunstancias concernientes a la complejidad del proceso. En este marco, sin perjuicio de que las finalidades tutelares no pueden ser tomadas en consideración para hacer excepción al procedimiento especial, porque éstas se deciden, se revisan, se supervisan y se hacen cesar en procedimiento paralelo e independiente, al decidir una objeción de la segunda clase el juez puede tomar en cuenta la necesidad de esclarecer circunstancias del imputado menor de edad relevantes para la declaración de responsabilidad, y sobre esa base resolver lo que corresponda.
Concluyo así que la cámara de apelaciones no ha errado al decidir que la Ley 27.272 era aplicable al presente caso.
4. A partir de esa conclusión, abordaré, en lo que corresponda, la impugnación de inconstitucionalidad de la Ley 27.272, sólo en aquellos puntos en que el agravio hubiese sido identificado, y los motivos de impugnación de la defensa hubiesen sido presentados de modo suficientemente fundado.
a. En el escrito casatorio la defensa sostiene la tesis según la cual el art. 353 ter CPPN impondría forzosamente la detención del niño menor de dieciocho años de edad en situación de flagrancia y su presentación a la primera audiencia ante el juez en carácter de detenido. 
Esto, se aduce, sería inconciliable con la Convención sobre los Derechos del Niño.
La Defensora Pública que ha intervenido en la audiencia no ha desarrollado los fundamentos de este motivo de agravio, y se ha remitido a lo expresado en el escrito de interposición del recurso de casación.
Adelanto que este motivo de impugnación de constitucionalidad no puede ser de recibo, aunque por razones parcialmente diferentes de las que ha expuesto el a quo en la sentencia recurrida. Relevó éste que el imputado V.I.P. tenía 16 años de edad, que es por ende susceptible de ser declarado responsable y penado por el hecho imputado, y que “ese mismo día el juez de menores dispuso provisionalmente de él y ordenó su traslado a la Residencia Socio Educativa «Simón Rodríguez» para evaluar la modalidad de tratamiento más conveniente para neutralizar la problemática familiar y particular”.
Concluyó que “en consecuencia, el argumento tratado carece de virtualidad para justificar el planteo que formula la defensa”.
En rigor, lo que la defensa argumenta es que la Ley 27.272 impondría de modo forzoso la detención, y que el niño menor de dieciocho años de quien se alega ha sido sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública de los que podría ser declarado responsable y punible según el art. 2 de la Ley 22.278, comparecerá forzosamente detenido ante el juez a la primera audiencia del art. 353 ter CPPN, y no como medida de último recurso. Sostiene que si no se aplicase el procedimiento de flagrancia podrían decidirse modalidades de comparecencia ante el juez alternativos a la detención. Sugiere que la comparecencia como detenido, como regla sin excepciones, sería inconciliable con el art. 37 CDN.
b. En el escrito de interposición se queja la defensa de la respuesta dada por el a quo, antes sintetizada, y además, de que los jueces “ni siquiera hicieron referencia a C.”. Esta queja no será objeto de tratamiento, en la medida en que no se disputa que P. G. C. tenía más de dieciocho años de edad al momento del hecho, y que por ende no tiene vocación para reclamar la protección de la Convención sobre los Derechos del Niño, ni le son extensivas a ésta las consideraciones que la defensa presenta respecto de V.I.P.
Dos órdenes de razones permiten rechazar esa argumentación.
4.a. Por una parte observo que el art. 37.1 CDN declara que “Los Estados partes velarán por que: […] b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; […] d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción”.
De esa disposición se sigue que la Convención no rechaza toda posibilidad de que un niño sea privado de su libertad pero la restricción debe estar fundada en la ley, no ser arbitraria, y en el caso de las privaciones de libertad cautelares instrumentales al procedimiento penal será una medida de último recurso, y además por el tiempo más breve que proceda. Bajo el término “privación de libertad” están comprendidas toda clase restricciones de libertad aunque ellas no tengan finalidades instrumentales al proceso penal, ni punitivas, por ejemplo, la colocación en regímenes cerrados o las internaciones institucionales. La segunda frase del inciso b se refiere, sin embargo, a las medidas cautelares restrictivas de la libertad, y a las penas privativas de libertad.
Esto surge con claridad de la comparación con el texto inglés de la Convención, que se refiere a deprivation of liberty en la primera frase, y a arrest, detention or imprisonment en la segunda frase del inciso b, que sólo tienen sentido en el marco de la investigación y persecución penal, y en el de la aplicación de penas.
El recurso a
los trabajos preparatorios permite confirmar el sentido de los términos (confr. art. 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Allí se señaló la amplitud del término “privación de libertad” que podía incluir restricciones de la libertad con fines educacionales y de otro tipo, más allá de la detención, el arresto o la prisión (confr. Legislative History of the Convention on the Rights of the Child, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Doc. HR/PUB/07/1, vol. II, p. 769, párr. 556). La segunda frase del inciso b se remonta a un texto propuesto por el representante del Reino Unido en la segunda lectura del proyecto de Convención, y a pesar de ciertas reservas del ponente sobre la necesidad de reunir en una sola frase los conceptos de arresto -“evento estático que ocurre en un momento particular”- con los conceptos de prisión y detención – “eventos que perduran en el tiempo”- dio su consenso para una solución de compromiso (ibídem, p. 768, párrafos 551, 552). Este texto fue adoptado por el Grupo de Trabajo y finalmente incorporado como art. 37, inc. b, al texto de la Convención (ibídem, p. 769, párr. 560).
Por otra parte, las preocupaciones sobre el efecto que tienen las privaciones de libertad sobre el crecimiento y desarrollo de los niños explican la preferencia, expresada tempranamente en la discusión de la Convención, por formas alternativas a la internación institucional (ibídem, ps. 760, 764, 765, 768, párr. 550), que finalmente quedaron plasmadas en el art. 40.4 (confr. en la misma dirección Comité de Derechos del Niño, Observación General n° 10, números 23, 28 y 70).
Estas preocupaciones están en la base de la restricción del arresto, la detención y la prisión, según criterios de proporcionalidad, como medida de último resorte y por el plazo más breve posible.
El art. 37, inc. d, CDN, establece el derecho del niño a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción”. Se provee de una garantía contra la ilegalidad o arbitrariedad de toda privación de la libertad física, que comprende todas las formas de restricciones de libertad incluidos en ella el arresto, la detención y la prisión. El Comité de Derechos del Niño, al interpretar esa disposición, ha declarado que el recurso a la autoridad judicial aplica también cuando la privación de libertad haya sido fruto de una decisión administrativa, por ejemplo, la policía, el fiscal u otra autoridad competente (confr. OG. n° 10, nro. 84), y ha declarado que “[t]odo menor detenido y privado de libertad deberá ser puesto a disposición de una autoridad competente en un plazo de 24 horas para que se examine la legalidad de su privación de libertad o de la continuación de ésta. El Comité también recomienda que los Estados Partes adopten disposiciones jurídicas estrictas para garantizar que sea objeto de examen periódico la legalidad de la prisión preventiva, preferentemente cada dos semanas” (OG n° 10, nro. 83).
Si se confronta el texto de los arts. 284, 286, 353 ter y 411 CPPN con el art. 37 de la Convención, y la interpretación que a éste cabe asignarle, se obtiene como resultado una sustancial adecuación.
La autoridad de la policía para la aprehensión en flagrancia tiene expresa base legal en el art. 284, inc. 4, CPPN. El deber de presentación inmediata del aprehendido está regulado en los arts. 286 y 353 ter, segundo párrafo, CPPN. Según la primera disposición todo detenido debe ser presentado ante el juez dentro de las seis horas, y según la segunda el juez debe realizar una audiencia inicial, con la presencia del detenido, dentro de las veinticuatro horas de la detención, y según su quinto párrafo en esta audiencia el juez deberá expedirse sobre la libertad o detención del imputado.
Por cierto, podrían suscitarse dos posibles conflictos con el art. 37 CDN.
Por un lado, el art. 284 CPPN, no concede a la policía una mera facultad para detener, sino que declara que “los funcionarios y auxiliares de la policía tienen el deber de detener, aún sin orden judicial: […] 4) A quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública reprimido con pena privativa de libertad”. Y el art. 286 impone a la policía siempre presentar al detenido ante el juez.
Interpretada la autoridad concedida por el texto de la ley literalmente como deber y no como facultad sujeta a apreciación de una necesidad imperiosa, el ejercicio de esa autoridad podría entrar en conflicto con el art. 37, inc. b, CDN, que sujeta la privación de libertad al presupuesto de no arbitrariedad, y que declara que el arresto (entendido como aprehensión o detención fugaz) es una medida de último recurso. Si llevara la razón la defensa en que el art. 353 ter CPPN impone siempre la detención del sorprendido en flagrancia, entonces esa restricción de libertad no sería medida de último recurso, sino de primer recurso.
Ahora bien, el art. 353 ter no impone de ningún modo la aprehensión en flagrancia, sino que da por hecho que ésta ha existido, y reglamenta como ha de procederse. En verdad, da por hecho que una aprehensión ya ha ocurrido, lo que resulta con claridad de la primera frase de la disposición: “Al momento de tomar conocimiento de la aprehensión, el fiscal deberá declarar, de corresponder, el caso como flagrancia, sometiendo el mismo al trámite establecido en este título”.
No establece, sin embargo, ninguna definición de la autoridad para aprehender en flagrancia aún sin orden de juez. Esta autoridad estaba ya definida antes de la Ley 27.272 en los arts. 284, inc. 4, y 286 CPPN y continúa siendo definida en las mismas disposiciones después de la entrada en vigencia de aquella ley.
De modo que no es la nueva ley de flagrancia la que impone de modo imperativo detener a toda persona sorprendida en flagrancia y presentarla detenida ante el juez, sino que es la vieja ley la que ya lo imponía, y sigue imponiendo en los arts. 284, inc. 4, y 286 CPPN. En la práctica de la jurisprudencia esas disposiciones no han sido aplicadas hasta ahora en el sentido de sostener que todo niño menor de dieciocho años sorprendido en flagrancia debería ser aprehendido y mantenido en detención hasta su presentación al juez. Al contrario, una extendida práctica jurisprudencial desarrollada a partir de una razonable interpretación del art. 411 CPPN guiada por criterios de necesidad y proporcionalidad, no reconoce a la aprehensión y detención de un niño menor de dieciocho años carácter imperativo e ineludible y toma frecuentemente medidas para asegurar la presencia del niño y otros fines del incipiente proceso no restrictivas de su libertad física. Pues el art. 411 declara que “[l]a detención de un menor sólo procederá cuando hubiera motivos para presumir que no cumplirá la orden de citación, o intentará destruir los rastros del hecho, o se pondrá de acuerdo con sus cómplices, o inducirá a falsas declaraciones”. Ninguna interpretación razonable impone que, tratándose de un niño menor de dieciocho años, sorprendido en flagrancia, el art. 284, inc. 4, CPPN deba ser interpretado de modo distinto al modo en que razonablemente se interpreta a la luz del art. 411.
4.b.1. En el recurso de casación se alega también que la aplicación de la Ley 27.272 al procedimiento de menores constituiría una infracción a lo que se llama “principio de progresividad”.
Aduce la Defensa Pública que tal principio implica un mayor reconocimiento de los derechos y garantías del ser humano, contrarrestando “el monopolio de la fuerza estatal”, conteniendo como contracara “el principio de no regresividad, salvaguarda que actúa ante todo eventual freno, atropello e incluso pauperización de derechos humanos previamente adquiridos”.
Arguye que lo que denomina como “principio de progresividad” tiene raigambre constitucional. Entiende que así se desprende del art. 29 CADH, a contrario sensu, en cuanto impide a los Estados parte a suprimir o limitar el goce y ejercicio de los derechos y libertades contenidos en ese instrumento internacional, entre los que remarca la especial protección que debe el Estado para con los niños, tal como lo prevé el art. 19 CADH.
Agrega que el “principio de progresividad” también se encuentra contemplado en la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyos arts. 40 y 41 estipulan que “los Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes”.
En definitiva, argumenta que en consonancia con el “principio de progresividad y de no regresividad”, debe existir un proceso específico para menores en conflicto con la ley penal “que no puede resultar equiparable -mejor dicho, idéntico- a aquel de los mayores de edad que hoy día la nueva Ley 27.272 impone” ni mucho menos colocar al menor “en una peor posición respecto de los derechos y garantías que ya ostentaban como grupo vulnerable y que han perdido con la sanción de la ley vigente”.
La Defensora Pública que ha intervenido en la audiencia, insistió en la necesidad de un procedimiento penal especializado para enjuiciar a los menores de dieciocho años a quienes se acusa de haber infringido la ley penal, y evocó la sentencia de la Corte Suprema en el caso “García Méndez”, ya citado, en cuanto instó al Congreso de la Nación a dictar una legislación específica, y también la sentencia de la Corte IDH en el caso “Mendoza vs. Argentina” en cuanto ha declarado que “si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los niños, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías. En tal sentido, el artículo 5.5. de la Convención Americana señala que, “[c]uando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento”. Por lo tanto, conforme al principio de especialización, se requiere el establecimiento de un sistema de justicia especializado en todas las fases del proceso y durante la ejecución de las medidas o sanciones que, eventualmente, se apliquen a los menores de edad que hayan cometido delitos y que, conforme a la legislación interna, sean imputables. Ello involucra tanto a la legislación o marco jurídico como a las instituciones y actores estatales especializados en justicia penal juvenil. Sin embargo, también implica la aplicación de los derechos y principios jurídicos especiales que protegen los derechos de los niños imputados de un delito o ya condenados por el mismo” (confr. Corte IDH, caso “Mendoza y otros vs. Argentina”, anteriormente citada, párr. 146).
La recurrente no ha logrado superar en esta argumentación la decisión recurrida en cuanto en ella se afirma la inexistencia de un agravio actual.
En rigor, la argumentación de la defensa traduce una impugnación general de la legislación nacional para el enjuiciamiento de menores de dieciocho años acusados de una infracción penal, que trasciende la cuestión de la aplicación a éstos de la Ley 27.272 en los  procesos de flagrancia.
Retomo aquí la argumentación de la Defensora Pública sobre la sentencia del caso “García Méndez”. Es imprescindible, como observación preliminar, señalar que en esa sentencia no se trató del procedimiento para el enjuiciamiento de los niños que pueden ser declarados responsables y punibles de alguno de los delitos de acción pública comprendidos en el art. 2 de la Ley 22.278, sino de la de los niños menores de dieciséis años de edad, que no pueden serlo respecto de ningún delito. La Defensora Pública ha evocado, con insistencia, los considerandos 7 y 13 de esa sentencia, en cuanto la Corte Suprema declaró que “no puede permanecer indiferente ante la gravedad de la situación y la demora en proceder a una adecuación de la legislación vigente a la letra del texto constitucional y, en especial, a la de la Convención sobre los Derechos del Niño”, y que dispuso que “requerir al Poder Legislativo que, en un plazo razonable, adecue la legislación a los estándares mínimos que en lo pertinente surgen de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional” (consids. 7 y 13 ) y que “los poderes Ejecutivos Nacional y local, a través de sus organismos administrativos competentes implementen efectivamente las medidas que son de su resorte” (consid. 13). La instancia que decidió realizar la Corte Suprema a los otros poderes, debe ser interpretada en contexto con el objeto de lo que había sido llamado a decidir, que no comprendía el enjuiciamiento de niños de entre dieciséis y dieciocho años de edad.
Sin embargo, otro pasaje de la sentencia evocada puede ofrecer criterios para superar eventuales conflictos entre la ley doméstica y la Convención sobre los Derechos del Niño. En efecto, después de constatar que la Ley 26.061 ha establecido “un sistema de protección integral de las niñas, niños y adolescentes, únicamente deroga […] la […] ley 10.903” y que, por ende, continuaba en vigencia la Ley 22.278.
Advirtió sin embargo que “la interpretación de la ley 22.278 no debe ser efectuada en forma aislada sino en conjunto con el resto del plexo normativo aplicable, como parte de una estructura sistemática, y en forma progresiva, de modo que mejor concilie con la Constitución Nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia, allí previstos”.
No es sino una advertencia particular sobre una regla más general que prescribe que toda ley doméstica debe ser interpretada de un modo conforme a la Constitución y a los tratados enunciados en el art. 75, inc. 22, CN.
Hecha esta observación, destaco que la recurrente alega “regresión” pero no logra demostrar la sustancia del agravio que causaría la alegada regresión, porque tampoco demuestra cuál es el punto en que la Ley 27.272 constituiría una regresión respecto del régimen de enjuiciamiento de niños del Código Procesal Penal de la Nación en su texto vigente anterior a la reforma.
Al contrario, así como la Ley 22.278 debe ser interpretada de un modo que la concilie -al menos hasta donde sea posible- con las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, también la Ley 27.272, que es aplicable al enjuiciamiento de niños de dieciséis años o mayores, según he concluido en el número anterior debe ser interpretada también de modo conciliable con aquella Convención. No encuentro, sin embargo, que la defensa haya sustanciado cuál es el punto en que -no obstante el esfuerzo interpretativo- alguna disposición de la Ley
27.272 sería inconciliable con aquélla.
4.b.2. En rigor, de varias de las alegaciones de la defensa transpira su disenso con el diseño de la Ley 27.272 más que un agravio constitucional concreto y actual. 
Las alegaciones que hace en punto a las dificultades que los breves plazos procesales establecidos en la ley presentarían para que el imputado menor de dieciocho años pueda comprender y decidirse, con plena comprensión, por promover o aceptar la suspensión del proceso a prueba o una sentencia por la vía del procedimiento abreviado no traducen un agravio constitucional evidente sino, en todo caso, la aspiración de la defensa de un diseño diferente que le ofrezca un plazo más extendido para tomar tal clase de decisiones.
Tampoco se demuestra que el enjuiciamiento por un tribunal unipersonal sea per se inconciliable con alguna provisión de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Finalmente no se demuestra que el procedimiento de flagrancia frustre en sí las garantías mínimas enunciadas en el art. 40.2,  letra b.
Por cierto no se alega que entre en riesgo el derecho del niño a ser tratado como inocente (art. 40.2, letra b, i, CDN). 
Pero tampoco se demuestra que el diseño del procedimiento impida que éste reciba una información adecuada y sin demora de los cargos que pesan contra él, ni tampoco que impida la asistencia de sus padres o representantes legales o de un defensor u otra asistencia apropiada para la preparación de su defensa (art. 40.2, letra b, ii, CDN). La alegación insinuada en el escrito de interposición sobre la inexistencia de previsión expresa sobre la participación de éstos no toma en cuenta que los arts. 353 bis y ss. CPPN no se aplican de modo aislado, sino en conexión con las restantes reglas generales del Código, en cuanto no hagan excepción a éstas, y además, respetando el marco de las reglas específicas de los arts. 412 y 413 CPPN.
En lo que concierne a la directiva de que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales (art. 40.2, letra b, iii, CDN), la Defensora Pública sólo objeta que los breves plazos de la ley no permitirían el ejercicio adecuado de opciones de defensa, proponiendo que debe diferenciarse el derecho de que el caso sea decidido “sin demora” y el  carácter sumario de los plazos que acarrea -según sostiene- una disminución de las posibilidades de defensa y un obstáculo para que el menor de dieciocho años pueda comprender las alternativas del procedimiento y tomar decisiones conforme a esa comprensión. Aboga, con cita de doctrina, por un sistema de flexibilización de plazos, destacando que, como lo ha declarado la Corte Suprema en la sentencia del caso de Fallos: 328:4343 (“Maldonado, Daniel Enrique”), “los jóvenes no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse a los adultos”. Infiere a partir de este hecho indisputado que “[n]o se le puede exigir a un joven que tome determinadas decisiones trascendentales para su vida y que analice, en consecuencia, por ejemplo, propuestas de juicio abreviado, propuestas de determinadas estrategias de defensa, la posibilidad de ofrecer prueba, con la misma rigidez que se  le está exigiendo a un menor”.
No obstante que la impugnación sobre este punto reconduce nuevamente a discordancias valorativas sobre el diseño procesal, y no demuestra un agravio concreto sino conjetural, sobre la base de un pronóstico de las consecuencias que se teme derivarán del diseño, entiendo pertinentes algunas observaciones específicas.
Primero, porque se trata del enjuiciamiento de un menor de dieciocho años debe proveérsele de medidas de protección específicas, más allá del derecho a la provisión de un defensor por el Estado, que corresponde a cualquier persona, sea ésta mayor o menor de edad. A este respecto, aplica también el art. 40.3, CDN, que obliga al Estado a proveer de autoridades e instituciones específicas para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes. Este deber puede ser abordado sea mediante la especialización de los Defensores Públicos para abordar la defensa de menores de edad, sea mediante la asistencia de asesores de menores o asistentes equivalentes que puedan evaluar no sólo el rendimiento “jurídico” de estrategias defensivas, sino asistir al niño y a los tribunales en punto a toma de decisiones que contemplen el mejor interés del niño (art. 3 CDN). En todo caso, preocupaciones de este tipo no se suscitan de modo específico por la aplicación de la Ley 27.272, sino en todo procedimiento dirigido contra niños por la acusación de haber infringido la ley penal. 
Una segunda observación merece la alegación de la defensa en punto a la brevedad de los plazos, evocando algunas consideraciones que he presentado antes de ahora en mi intervención en la sentencia del caso “Prieto, Oscar Damián” (Sala 1, causa nº 62770/2013/TO1/5/CNC1, sent. de 06/05/2016, reg. n° 351/2016), relevando lo declarado por el Comité de Derechos del Niño en la Observación General n° 10.
Aquél señaló que “[h]ay consenso internacional en el sentido de que, para los niños que tengan conflictos con la justicia, el tiempo transcurrido entre la comisión de un delito y la respuesta definitiva a ese acto debe ser lo más breve posible. Cuanto más tiempo pase, tanto más probable será que la respuesta pierda su efecto positivo y pedagógico y que el niño resulte estigmatizado. A ese respecto, el Comité también se refiere al apartado d) del artículo 37 de la Convención, a tenor del cual todo niño privado de su libertad tendrá derecho a una pronta decisión sobre su acción para poder impugnar la legalidad de la privación de su libertad.
El término “pronta” es más fuerte, lo que se justifica dada la gravedad de la privación de libertad, que el término “sin demora” (artículo 40 2 b) iii) de la Convención), que a su vez es más fuerte que la expresión “sin dilaciones indebidas”, que figura en el apartado c) del párrafo 3 del artículo 14 del Pacto (OG n° 10, nro 51, bastardilla agregada).
A la luz de esta opinión del Comité observé en la sentencia del caso “Prieto” que el Comité no había perdido de vista la cuestión práctica en punto a que es frecuente que, no obstante la diligencia empleada en la tramitación del caso, la decisión sobre cuál es la medida a aplicar respecto de un niño que ha sido declarado culpable de una infracción penal se toma cuando éste ya ha alcanzado la adultez, advirtiendo que aún en ese caso, “toda persona menor de 18 años en el momento de la presunta comisión de un delito debe recibir un trato conforme a las normas de la justicia de menores” (OG n° 10, nros. 36, 37).
El Comité ha sido enfático al promover una decisión del caso en plazos breves, lo que se conecta con el primer párrafo del art. 40 CDN que frente a las necesidades punitivas comunes al procedimiento penal de adultos, declara la preferencia por un tratamiento de los niños acusados de una infracción penal, “de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valo
r, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”. Porque, para decirlo crudamente, una decisión que declare si el niño ha cometido un delito, y es responsable de él, tomada largo tiempo después del hecho, y muchas veces cuando han transcurrido varios años de haber ingresado en la adultez, es estéril frente a esas finalidades. Poco provecho ofrece a la finalidad del art. 40.1 CDN declarar a una persona ya adulta que -cuando niño- cometió un delito y que es responsable de él. La declaración misma de responsabilidad o la absolución de responsabilidad debe ocurrir -con independencia de la cuestión de la punibilidad- en el tiempo más cercano 
posible bajo condición de que se respeten la dignidad del niño y las garantías procesales mínimas.
Así, ha recomendado el Comité de Derechos del Niño “que los Estados Partes fijen y respeten plazos con respecto al tiempo que puede transcurrir desde que se comete un delito y concluye la investigación policial, el fiscal (u otro órgano competente) decide presentar cargos contra el menor y el tribunal u otro órgano judicial competente dicta sentencia definitiva. Estos plazos deben ser más cortos que los establecidos para adultos. Pero al mismo tiempo, las decisiones que se adoptan sin demora deben ser el resultado de un proceso en el que se respeten plenamente los derechos humanos del niño y las garantías legales. En este proceso de pronta adopción de decisiones, deben estar presentes quienes presten asistencia jurídica u otra asistencia apropiada. Esta presencia no se limitará al juicio ante un tribunal u otro órgano judicial, sino que se aplica también a todas las demás fases del proceso, a partir del interrogatorio del niño por la policía” (OG n° 10, nro. 52).
A la luz de esta recomendación, no observo que la brevedad de los plazos procesales y la celeridad de la que está imbuido el procedimiento introducido por Ley 27.272 sea contrario a esa recomendación hecha por el Comité al interpretar el art. 40.2, b, iii, CDN, sino, más bien, que ellas van en línea con esa recomendación, facilitando que la decisión sobre la existencia del hecho y la declaración de responsabilidad del niño o su absolución sean tomadas en un tiempo próximo al hecho, antes de que llegue a la mayoría de edad, con independencia de la decisión sobre la punibilidad.
La defensa no ha ofrecido ninguna argumentación sustantiva que demuestre que en el presente caso los plazos procesales regulados por la Ley 27.272 priven a V.I.P. de las garantías legales que como niño le corresponden.
Finalmente ha de señalarse que tampoco se alega que el procedimiento de flagrancia, tal como ha sido regulado por la Ley 27.272, entre en conflicto con el derecho al silencio y a no ser obligado a declararse culpable, o frustre una adecuada producción y confrontación de la prueba, en condiciones de igualdad, especialmente la testifical (art. 40.2, b, iv, CDN), ni que prive al niño del derecho a recurrir de la decisión que, eventualmente, declare que ha infringido la ley penal, o de obtener la revisión de toda medida impuesta a consecuencia de esa declaración (art. 40.2, b, v, CDN), ni tampoco de la asistencia de un intérprete, en caso que fuese necesario (art. 40.2, b, vi, CDN).
La Defensora Pública ha insinuado que la posibilidad de participación que se concede a la víctima en el procedimiento reglado por la Ley 27.272 es una forma de publicidad inconciliable con la directiva según la cual el Estado debe asegurar que se respete la vida privada del niño en todas las fases del procedimiento (art. 40.2, b, vii, CDN). La objeción pone en evidencia una confusión conceptual, porque la publicidad implica el derecho de acceso a las audiencias del público en general (arts. 363 CPPN), derecho que no aplica en el procedimiento de enjuiciamiento de niños (art. 413, inc. 1, CPPN). El proceso no es público en el sentido del art. 363 CPPN por el hecho de que se permita tomar parte en la audiencia a las partes, a la presunta víctima, o incluso a los testigos y peritos. Tampoco se demuestra de qué otro modo concreto esa participación afectaría la vida privada del niño de un modo incompatible con la Convención sobre los Derechos del Niño.
4.c. Se concluye así que no se ha demostrado que la aplicación al presente caso del procedimiento de la Ley 27.272 hubiese implicado una afectación del derecho del niño V.I.P. a verse libre de injerencias ilegales o arbitrarias en su libertad física, ni tampoco que la aplicación de esa ley lo hubiese privado de obtener en tiempo útil la revisión judicial de su privación de libertad.
En lo demás se concluye que la impugnación de constitucionalidad de esa ley, tal como se aplica en este caso, no puede ser acogida porque no se ha demostrado la sustancia del gravamen que – se aduce- acarrearía.
5. Por las razones desarrolladas, propongo al acuerdo se rechace el recurso de casación de fs. 105/118, y se confirme la decisión recurrida en todo cuanto ha sido objeto de impugnación, con costas (arts. 456, incs. 1 y 2, 470 y 471, a contrario sensu, 475, segundo párrafo, 530 y 531 CPPN).
Así voto.
El juez Gustavo A. Bruzzone dijo:
Los agravios planteados por la Defensa Oficial, que representa los intereses del menor V.I.P., son casi idénticos a los que se utilizaron en la causa n° 2.416/17 “M., J. E. s/recurso de casación” – también resuelta en el día de la fecha-, por lo que habré de remitirme a lo allí desarrollado, adhiriendo, por los fundamentos aludidos, a la propuesta del colega García. 
Básicamente, tanto en uno como en otro asunto, nos enfrentamos a la crítica y descalificación de que el procedimiento de flagrancia, introducido en la legislación procesal nacional (ley 27.272), no es compatible con las previsiones y objetivos de la legislación prevista para los menores en conflicto con la ley penal (ley 22.278), lo que debe ser rechazado. Por otro lado, en el caso concreto, no se ha acreditado agravio alguno o supuesto de arbitrariedad en la interpretación y aplicación de la ley que pueda ser censurado, por lo que debe rechazarse el recurso deducido por la defensa.
Así voto.
La jueza María Laura Garrigós de Rébori dijo:
Al momento de emitir mi voto la suerte de esta causa está sellada por las opiniones concordantes de los jueces García y Bruzzone.
Pese a ello, y aunque comparto en lo sustancial los argumentos y la decisión, considero prudente hacer algunas consideraciones a propósito del asunto sometido a estudio del tribunal.
Es que, pese a que se han desmenuzado los agravios entre aquellos que pretenden cuestionar la constitucionalidad de la ley 27.272 y aquellos que el Juez García califica como disenso de la parte con la aplicación de la mentada norma, estimo que debiera evaluarse no sólo la compatibilidad de la norma con la manda constitucional y convencional, sino también la aplicación que de ella se haga, dadas las particulares características que
se deben respetar en el enjuiciamiento penal de menores de dieciocho años.
Al respecto ha sido por demás ilustrativo y exhaustivo el voto del Dr. García detallando los instrumentos internacionales que obligan al estado nacional, así como las opiniones consultivas y recomendaciones emanadas de organismos internacionales que sirven para su inteligencia. En la misma forma ha aludido a los fallos de la CSJN pertinentes para tratar la cuestión que convoca. 
Por esa razón no he de reiterar estas menciones, que también tengo en cuenta al momento de tomar mi decisión. A ello debo agregar que coincido con el colega en cuanto a que otros modelos de enjuiciamiento que se han ido incorporando a la legislación procesal, tampoco han presentado el recaudo de tratar especialmente la situación del enjuiciamiento de menores y sin embargo son aplicados sin cuestionamientos por la justicia especial. Aunque naturalmente, no habrá de valorarse esta aplicación sólo porque la práctica cotidiana la consolide, sino porque no se ha verificado que vulnere derechos de los menores enjuiciados.
En este sentido, y dado que la norma cuya aplicación se cuestiona es de tan reciente sanción, por lo que su inteligencia no pudo haber sufrido las mutaciones propias de la interpretación de un nuevo contexto de aplicación, resulta de interés revisar lo expuesto por los legisladores en oportunidad de su tratamiento en sede legislativa.
Este escrutinio pone en evidencia que ningún legislador aludió a alguna especificidad en relación con el derecho penal de menores. Excepción hecha de la diputada Sra. Donda Pérez quien, implícitamente, criticando el proyecto y al referirse a los hechos en cabeza de menores de “…Un pibe de 14, 15 o 17 años (1)..”, admite la aplicación de la ley a situaciones como la que nos convoca.
Al resolver la cuestión no se puede perder de vista la especificidad que ha de regir en materia de derecho penal de menores, que no se satisface sólo con la existencia de tribunales especializados, sino que también ha de contar con instituciones diferenciadas de aquellas que se aplican a los mayores. 
Es que, como lo señalara la Dra. Argibay: “…La Convención ordena utilizar procedimientos específicos para adoptar resoluciones que puedan afectar el interés de las personas que entraron en conflicto con la ley penal cuando eran menores de dieciocho años (artículo 40.3). Dicha regla tiene por fin evitar el daño que pueda ocasionarse a tales personas por la utilización automática de procedimientos que están diseñados para las adultas y que, por ende, no toman en cuenta las necesidades y características que el grupo protegido por la Convención no comparte con ellas…” (voto de la Dra. Argibay, consid. 19 CSJN, “Maldonado, M. 1022. XXXIX, rta: 7/12/05)”.
De ello se sigue, desde mi punto de vista, que la obligación convencional impone al parlamento la tarea de un diseño diferenciado para el abordaje del derecho penal de menores, que aún está pendiente.
En efecto, aún rige en la especie, como también lo señala el juez que lidera, la criticada Ley 22.278. Sin embargo y pese a que varios de sus preceptos podrían entrar en colisión con los postulados de la CDN, su aplicación sistemática, impuesta por una lectura a través de los mandatos constitucionales, ha dejado caer algunas de las prácticas que de ella derivaban para adecuarla a un cumplimiento respetuoso de los parámetros convencionales.
Así lo destaca Gabriel Lerner cuando dice: “…Sin embargo, con el correr de los años, la interpretación que fue realizándose en la doctrina, la jurisprudencia y los organismos administrativos que intervienen en la aplicación de la ley 22.278 modificó la modalidad de su puesta en práctica de manera significativa, como lo evidencia, por ejemplo, la clara reducción de la tasa de privación de libertad en adolescentes en los últimos años. (…) Por lo tanto, la interpretación de la ley 22.278 no debe ser efectuada en forma aislada sino en conjunto con el resto del plexo normativo aplicable, como parte de una estructura sistemática, y en forma progresiva, de modo que mejor concilie con la Constitución Nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia, allí previstos. [autor citó CSJN “García Méndez, Emilio y Musa, Laura s/Recurso de hecho s/Causa n| 7537”, párr.11] (…) Se extendió entonces en los tribunales especializados el concepto de que, los preceptos de la norma cuestionada sólo podían resultar aplicable “…si se los interpreta dentro del marco delineado por las prescripciones de los tratados internacionales (…) con la Convención sobre los Derechos del Niño, las ´Reglas de Beijing´ y las ´Reglas para la Protección de Menores Privados de Libertad que resultan ser los instrumentos atinentes en la órbita del derecho penal de menores (…) y que, por ende, ha de prestarse especial atención a la aplicación en el derecho interno de estas convenciones…”(2).
Este estado de cosas me convence que con su aplicación la jurisprudencia irá adecuando los preceptos de la nueva ley de flagrancia para evitar incurrir en prácticas que vulneren compromisos convencionales.
En el caso de autos la parte no ha logrado mostrar perjuicio en concreto, como ya lo señalara el juez García, y por esa razón coincido con su decisión.
Sin embargo, debo confesar que me he visto tentada de adherir a la postura del colega Jantus3, a quien reconozco especial experticia en el tema, o aún a la excelente decisión de los jueces Bunge Campos y Rimondi4, quienes han hecho un análisis que debió guiar la labor del legislador. Lo cierto es que pese a los inconvenientes que estos colegas describen tan acertadamente no encuentro la forma de no aplicar una norma vigente, salvo tachándola de inconstitucional, lo que no se puede predicar de este caso.
Por ello, adhiero al voto que lidera.
En atención al acuerdo al que se arriba, esta Sala
RESUELVE:
RECHAZAR el recurso de casación de fs. 105/118, y CONFIRMAR la decisión recurrida en todo cuanto ha sido objeto de impugnación, con costas (arts. 456, incs. 1 y 2, 470 y 471, a contrario sensu, 475, segundo párrafo, 530 y 531 CPPN).
Regístrese, notifíquese, comuníquese (acordada 15/13 CSJN y lex 100) y remítase al tribunal de procedencia de la causa, sirviendo la presente de atenta nota. 
MARÍA LAURA GARRIGÓS DE RÉBORI – LUIS M. GARCÍA – GUSTAVO A. BRUZZONE
Ante mí SANTIAGO ALBERTO LÓPEZ – Secretario de Cámara

CNCCC., Sala I, CCC 5658/2017/CNC1 “C., P. G. y otro s/recurso de casación” del 24/4/2017

Abogado

El secuestro de cocaína en el primer trimestre se duplicó

El secuestro de dos toneladas de cocaína listas para ser exportadas a Europa por un cartel mexicano devolvió como bumerang una pregunta persistente y nunca contestada: el mayor decomiso de estupefacientes fronteras adentro de nuestro país ¿indica que la Policía está trabajando mejor? ¿Que Argentina está inundada de cocaína? ¿Ambas cosas? ¿Ninguna de las dos?
Para empezar, el operativo de la Policía Federal en Mendoza y Bahía Blanca que el lunes explotó en los medios con espectaculares fotos de decenas de paquetes multicolores acondicionados en bobinas de acero, confirmó la tendencia de que cada año las fuerzas federales (Gendarmería, Prefectura, Policía Federal y Policía de Seguridad Aeroportuaria) decomisan más y más cocaína.
Según cifras que maneja el Ministerio de Seguridad de la Nación, a cargo de Patricia Bullrich, en 2015 las fuerzas federales secuestraron 4.300 kilos de cocaína y en 2016, un 28 % más: 5.500 kilos. Este año los números se dispararon aún más: mientras que en el primer semestre de 2016 se habían incautado 840 kilos, en los tres primeros meses de 2017 los secuestros de cocaína se duplicaron: 1.678 kilos.
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Las estadísticas, a las que tuvo acceso Clarín, no incluyen a las policías provinciales que, de todas maneras, por tener jurisdicción sobre el narcomenudeo, secuestran volúmenes menores. Por ejemplo en 2016 la Policía Bonaerense secuestró 661 kilos de cocaína, el equivalente a sólo un 12% de lo que en el mismo período decomisaron las fuerzas federales.
El estudio estadístico, que se trabajó en el área del secretario de Seguridad Eugenio Burzaco y del subsecretario de Lucha contra el Narcotráfico, Martín Verrier, muestra otra tendencia: el decomiso récord se concretó en menor cantidad de operativos (un 3% menos) pero en ellos se logró detener a un 39% más de gente.
Todos estos números, prolijamente editados y coloreados en planillas y gráficos de power point, impresionan pero no contestan las dudas originales. Sin embargo, un programa especial que el Ministerio de Seguridad ya lanzó como prueba piloto apunta a tratar de contestar la eterna cuestión de si “vamos bien o vamos mal”.
El programa en cuestión se llama “Precio, pureza y potencia de los estupefacientes” y es similar al que ya se implementa en Australia, Gran Bretaña y Estados Unidos. Lo que busca es determinar si los operativos antinarcóticos son eficientes. Para esto se cruzan dos ejes: el precio del gramo de cocaína en la calle y la pureza de la droga secuestrada por la Justicia Federal en casos de tráfico interno.
Si la calidad de la droga es alta y el precio se mantiene estable (o incluso baja) eso indica que hay mucha oferta en el mercado y por lo tanto que los controles fallan. Por el contrario, si la calidad de la cocaína es mala y los precios suben se da la situación opuesta: la droga se encarece porque hay menos oferta y, al haber menos droga en la calle, ésta se rebaja (“corta”) más. Eso, en principio, indicaría que los controles están siendo eficientes.
Aunque para sacar conclusiones firmes hace falta contar con una base de datos de al menos un año, la subsecretaría de Narcotráfico ya cuenta con los resultados de una prueba piloto en la que se cargaron datos de causas realizadas por la Policía Federal en el área Metropolitana entre septiembre de 2016 y diciembre del mismo año.
Algunas de las tendencias detectadas son más evidentes que otras. Por ejemplo, en esos cuatro meses el precio del gramo en la calle (tomado de expedientes e investigaciones de campo) trepó de 118 pesos a 250. Pero a la hora de medir la calidad los registros fueron mucho más dispares.
Buena parte de la droga peritada resultó de máxima pureza, con valores entre un 50 y un 70%. Estas son concentraciones altas si tenemos en cuenta que la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) estima que “cuando se destina al tráfico dentro del país la pureza de la cocaína es aproximadamente del 30%”.
Sin embargo nada, en general, resulta tan lineal. Para la prueba piloto de pureza se tomaron 112 muestras (todas de menos de 100 gramos), pero 70 de ellas, más de la mitad, no pudieron ni llegar a analizarse por su baja calidad (eran de entre 1 y 5% de clorhidrato de cocaína mezclado con sustancias de corte).
Esto puede deberse a varias razones: un mercado de adictos que acepta una muy baja concentración de droga; droga adulterada por una puja entre bandas (mexicaneada) o muestras rebajadas por la propia Policía para incriminar a personas con droga obtenida de otros operativos y diluida para que solo arroje positivo en el reactivo.
“Un 5% de pureza es realmente muy bajo pero ya me habían comentado que en nuestro país se suelen detectar las muestras con mayor ‘corte’ de la región. Con la metanfetamina está pasando lo mismo: los narcos la rebajan con otras sustancias más baratas, más fuertes y más dañinas”, explicó a Clarín Carlos Damin, de Fundatox y profesor titular de la cátedra de Toxicología de la Facultad de Medicina de la UBA.
Del otro lado de la cocaína de mala calidad está el fenómeno de las muestras con hasta el 70% de pureza. Según fuentes del Ministerio de Seguridad, esto es un síntoma de lo que ocurre en la región. “Hay una superproducción de cocaína en Colombia y Bolivia. Desde el inicio de los diálogos de paz en Colombia (fines de 2012) el cultivo de coca se incrementó en un 70%. Esto hizo que mucha de esa droga inundara la ruta del Pacífico hacia el norte, por lo cual la cocaína de Perú comenzó a ir hacia el sur, a ingresar a Bolivia y atravesar su territorio para pasar al mercado argentino, pero sobre todo al brasileño vía Paraguay. Esto último explica también el calentamiento de la violencia en localidades como Pedro Caballero en la frontera de Paraguay con Bolivia”, explicaron las fuentes.
Claro que el narco se especializa en despistar, tal como quedó nuevamente en claro con el operativo del último lunes con las bobinas de acero: si los cargamentos se esperan por Salta vía Bolivia, entrarán por Mendoza, vía Chile; si se controla la frontera de México con Estados Unidos, solo es cuestión de ir más al norte y entrar al mayor mercado de consumidores por Canadá. La simple, pura y ancestral lógica del contrabando.
DEFENSAS PENALES EN CAUSAS POR ESTUPEFACIENTES Ley 23.737
Abogado

En un trámite de flagrancia, condenan a 4 años de prisión a dos hombres por transportar estupefacientes

Los imputados tenían, adosadas al cuerpo, cápsulas con más de dos kilos de cocaína. También habían ingerido algunos envoltorios. 
Con la intervención del titular de la Fiscalía Federal N°2 de Salta, Eduardo Villalba, el pasado 3 de mayo se realizó la audiencia de clausura, en el marco de un procedimiento de flagrancia, la que concluyó con una condena de cuatro años de prisión, de cumplimiento efectivo, para dos ciudadanos bolivianos, en orden al delito de transporte de estupefacientes.
El 19 de abril pasado, personal de la Gendarmería Nacional efectuaba un procedimiento especial antidroga, cuando detuvo un colectivo procedente de la localidad jujeña de La Quiaca. Al realizar el control documentológico de los pasajeros, los gendarmes advirtieron que dos hombres se ponían nerviosos, por lo que decidieron requisarlos. Así, se les encontró, adosadas a sus cuerpos, cápsulas de cocaína.
Los hombres fueron trasladados al Hospital zonal, donde se les practicaron placas radiográficas que evidenciaron que los imputados, además, habían ingerido algunas de las cápsulas. En virtud de ello, quedaron internados hasta que evacuaron las mismas.
El caso tramitó bajo el procedimiento de flagrancia, previsto en la Ley 27.272, y la audiencia inicial se realizó el pasado 20 de abril. En la misma se indagó a los imputados y se recibió el testimonio del personal que intervino en el procedimiento. Asimismo, el fiscal Villalba requirió la prisión preventiva de los hombres y la realización de distintas medidas probatorias, tales como el peritaje químico de la sustancia secuestrada, exámenes mentales sobre los imputados y la recepción de las declaraciones de los testigos del procedimiento, entre otras cuestiones, las cuales fueron producidas en el lapso de dos semanas.
Finalmente, el 3 de mayo pasado, se realizó la audiencia de clausura en la que el representante del Ministerio Público Fiscal solicitó la elevación a juicio de la investigación. Sin embargo, la defensa de los encausados propuso la realización de un juicio abreviado, lo que fue admitido por la fiscalía. Así, se acordó que los dos hombres recibieran una condena de cuatro años de prisión, de cumplimiento efectivo, en orden al delito de transporte de estupefacientes, lo cual fue homologado por el responsable del Juzgado Federal N°2 de Salta, Miguel Antonio Medina.
Cabe destacar en este caso -como así en otros en los que intervino la fiscalía- el lapso de tramitación del proceso, lo que es posible en mérito a la circunstancia de que toda la producción de la prueba fue requerida por la fiscalía al Juzgado –para no afectar la garantía de imparcialidad del magistrado- y por el hecho de que el juez de instrucción tenga competencia para decidir, en casos de flagrancia, sobre la admisibilidad del acuerdo de juicio abreviado y, en su caso, dictar sentencia, por cuanto en este tipo de procesos el juez no tiene a cargo la investigación sino que cumple función de garantía.

Abogado

La simple tenencia de drogas no constituye delito

Se dio a conocer en los Tribunales Penales de La Plata un fallo del Tribunal Oral Criminal N° 1, integrado por los jueces Patricia de la Serna, Samuel Saraví Paz y Guillermo Labombarda, a raíz de un dictamen mío efectuado en una causa que se sigue a dos ciudadanos platenses, por el delito de tenencia simple de estupefacientes, previsto y penado en el artículo 14 inciso 1° de la Ley Nacional N° 23.737. Los dos imputados tenían en su poder al ser detenidos 20 gramos de cocaína cada uno y fueron sobreseídos porque los jueces sostuvieron mi criterio fundado sobre que la tenencia simple de estupefacientes no configura delito tal como está legislada actualmente.
En principio no habría ninguna novedad porque aparentemente el tema ya se ha discutido en diversas sedes judiciales argentinas, pero quizás la perla sea que, en los últimos tiempos, el único magistrado o al menos uno de los únicos que insistía con la penalización, tanto de la tenencia de drogas para consumo personal como de la simple tenencia de estupefacientes, es el suscripto.
Sin embargo he decidido dar un golpe de timón de 360 grados sobre el tema, porque advertí que al llevar adelante éstas causas y estigmatizar a los procesados, estoy alejándome de la fidelidad al juramento que presté  cuando asumí mi cargo de Agente Fiscal de Instrucción y Juicios Orales, que actualmente detento. Hacer justicia.
Efectivamente, en el primer caso -tenencia de drogas para consumo personal- la Corte Suprema Nacional en el 2009 a través del fallo “Arriola” dio los elementos y lineamientos para que la figura penal quede dentro del área exclusiva de las acciones privadas de las personas, protegidas en el artículo 19 de la Constitución Nacional.
Luego, con respecto a la tenencia simple de drogas, nadie había dicho una palabra sobre la cuestión que -en mi convicción personal- debe correr la misma suerte porque estamos violando flagrantemente el principio de legalidad si llevamos adelante el proceso y arribamos a una sentencia penal.
¿Cuál es concretamente mi argumento para cambiar el criterio después de tanto tiempo sosteniendo lo contrario? Pues es muy sencillo, tan sencillo que me costó años ver dónde está el punto fundamental de la cuestión: la Ley de Estupefacientes protege un bien jurídico puntual que es la salud pública.
Pero hace muchos años -y esto no lo rectifico sino que voy a continuar diciéndolo en cuanto lugar y momento pueda hacerlo- empujo un pesado carro con muy poca colaboración requiriendo que los legisladores nacionales coloquen los delitos con drogas dentro de la esfera de un nuevo bien jurídico protegido que en la actualidad dicha norma no contempla: la seguridad pública.
entonces, la cuestión sería diferente, porque siendo un delito de peligro abstracto y protegiendo la seguridad pública, la tenencia simple de drogas por parte de un individuo lo haría poner en riesgo a la sociedad. No sucede esto actualmente, pues si lo que la Ley protege es la salud pública, el individuo debe -con su conducta de mera tenencia del elemento estupefaciente- afectar a terceros. Si tiene porque tiene y nadie se vé afectado en su entorno, la mera tenencia del material aludido no puede considerarse delito bajo ningún aspecto. He aquí el punto que tanto me costó dilucidad, pero gracias a Dios pude hacerlo insistiendo en profundos estudios del tema, y finalmente haber logrado quedarme tranquilo cuando leí una frase que se le atribuye al pensador Francisco Bacon que dijo “no se es necio cuando uno se equivoca, necio es quien se da cuenta de ello y persevera en el error”. Eso trato.
Así las cosas en los últimos tiempos vengo analizando el tratamiento de diversas figuras típicas que encuadran dentro de lo que conocemos como “delitos de peligro abstracto”, y advierto que no existe un tratamiento racional y generalizado respecto de cómo interpretar su alcance, todo ello a la luz del artículo 19 de nuestra Constitución Nacional por un lado, y el principio de lesividad de nuestro derecho Penal, donde se plasma la afectación de una de aquellas conductas al perjuicio concreto e individualizado sobre un tercero.
Entiendo que los delitos de peligro abstracto, como hoy son tratados y como yo los interpreto, deben ser cuidadosamente analizados en cada caso en particular – tarea exclusiva del expediente penal – porque conllevan otro peligro en sí mismos, y es el de generar inseguridad jurídica, y que se entronca con una eventual y peligrosa violación al principio de legalidad.-
El artículo 19 del texto Constitucional citado es a mi juicio la clara muestra de la filosofía política de la libertad, que los constituyentes crearon para que los ciudadanos de la República Argentina podamos vivirla en su máxima expresión. Contiene dos principios esenciales que tienen íntima relación, y que son: la libertad de conciencia y el principio de legalidad. Libertad de conciencia significa que cada ciudadano tiene derecho a pensar como su conciencia se lo indique y que nadie puede controlar ni suprimir su pensamiento, excepto cuando esas ideas se exterioricen como actos lesivos al orden o a la moral pública o perjudiquen a un tercero. Únicamente en estos casos, el Gobierno puede intervenir y reprimir el acto lesivo.
El segundo principio que consagra, es el de legalidad, y de allí emanan dos consecuencias claras: a) que el único órgano que puede imponer obligaciones a los habitantes es el Congreso de la Nación, mediante la ley como expresión natural de voluntad parlamentaria, y b) que el individuo está facultado a hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido por una ley.-
De allí se infiere, sin esfuerzo, que la situación normal del ciudadano es de libertad, y que sólo puede restringirse cuando se dan aquellos excepcionales supuestos de su conducta.-
Todo ello debe interpretarse a la luz del artículo 28 de la Carta Fundamental, que establece el principio de razonabilidad y que admite que los derechos individuales puedan ser reglamentados – es decir restringidos – únicamente por las leyes que dicta el Congreso Nacional. Pero, en lo que atañe al Poder Judicial resulta ser el guardián del equilibrio de aquella partitura liberal, pues a quienes estamos actuando dentro de esta área nos corresponde mensurar cuándo y hasta dónde una de esas leyes es legítima para restringir un derecho.-
Por esta razón, considero que el control de legalidad que impone a mi función judicial el art. 1° de la ley de Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires, N° 12.061 y sus modificatorias, amerita revisar y fundamentar el cambio de criterio del Suscripto en cuanto al tratamiento que requeriré adecuar – a partir de hoy – a ambos tipos delictivos contemplados en el artículo 14 de la ley de la materia.-
Si hacemos un poquito de historia, la secuencia normativa en materia de penalización a las distintas actividades susceptibles de producirse con sustancias estupefacientes – entre ellas la tenencia para consumo personal y la simple tenencia – comenzó con la sanción de la ley 11.331 en el año 1920, que legisló en el art. 204 del Código Penal la excepción a la regla establecida en la norma constitucional antes citada. Fue posteriormente derogada en 1968 por la ley 17.567; en 1973 se legisló la ley 20.509 que suplió a la anterior; en 1974 se dictó la ley 20.771, y en 1989 la ley 23.737 vigente hasta el día de la fecha.
Para poder interpretar sanamente cualquier norma jurídico-penal es necesario establecer la fundamental función del bien jurídico, que recorta materialmente el alcance de los tipos legales a través del principio de lesividad con la finalidad de limitar y reducir la intervención punitiva del Estado. Sin embargo, advierto que el desarrollo del derecho Penal -influido por novedosos ámbitos de los nuevos riesgos contemporáneos- supone la tendencia a una disolución del concepto de bien jurídico, y se pretende que evolucionaría desde los contornos más claros de los bienes jurídicos individuales a los más vagos e imprecisos que configuran los “nuevos” bienes jurídicos supra individuales
Admito que la introducción de bienes jurídicos universales, o colectivos, con perfiles más difusos tiene un creciente reconocimiento en el derecho Penal contemporáneo, pero considero que ha experimentado, de un tiempo a esta parte, una progresiva desnaturalización de su contenido, viniendo a convertirse en la respuesta (en algunos casos la única respuesta) a las exigencias de una sociedad cada vez más ávida de Derecho Penal.
Esta situación que se encuadra dentro de una alarmante judicialización de la conflictividad social y que anida gravemente en la materia penal, le ha provocado una inusitada expansión, que a mi juicio, pone en juego y en riesgo principios básicos de un derecho penal democrático, porque aquella avanzada conflictiva y su casuística, van diluyendo los límites y configuraciones del objeto de protección legal, y puntualizo aquí que toda esta circunstancia que vengo analizando va de la mano con la creación desmesurada de figuras delictivas de peligro abstracto, con el inmenso riesgo de transformar el estado liberal -que tanto esfuerzo nos ha costado conseguir- en un estado autoritario que no respeta los límites del principio constitucional de reserva con peligro de desnaturalizarlo.
No estoy haciendo aquí una crítica a la razonable expansión del derecho penal dentro de nuestra sociedad, que hoy a la luz de las nuevas tecnologías imperantes, puede considerarse como de riesgo, pero el límite de lo razonable hace que se invadan espacios que bien pueden ser cubiertos por otros ámbitos del ordenamiento jurídico que no sea el estrictamente penal. Es tan claro lo que sucede que hasta el mismísimo padre de la corriente filosófico-jurídica conocida como Garantismo Penal, -Luiggi Ferrajoli- ha sostenido en su obra “Derecho y Razón” que “los delitos de peligro abstracto presumen una punición de la mera desobediencia formal con una acción inocua en sí misma”.
Ahora bien, la sociedad del siglo XXI nos presenta características propias con la aparición de nuevas formas de criminalidad antes impensadas (delitos informáticos, delitos económicos que trascienden fronteras geográficas, delitos ambientales, etc.) y la expansión del derecho penal se advierte por sobre todo con la denominada “criminalización primaria” donde se echa mano al Código Penal para resolver cuestiones que bien podrían ser contempladas en otro ámbito jurídico.
Advierto también que dicha expansión se produce conforme van surgiendo “baches” en el orden social, y la aparición de hechos que provocan malestar social determinan una fatal ecuación que parece definirse como “a mayor conflictividad social mayor índice inflacionario del derecho penal”.-
Quizá el punto de inflexión de toda esta desenfrenada estructura lo configure un factor que, lamentablemente, en la República Argentina se advierte con suma facilidad: la falta de prevención en casi todos los rubros del Estado. Porque si estamos en una sociedad de riesgo que a través de las nuevas tecnologías ha ampliado su universo, no se visualiza un derecho penal preventivo que se adelante en la protección penal. Y considero que es justamente ésta falencia la que hace que los legisladores utilicen como recurso para suplir la falta de actividad de prevención la formulación de delitos de peligro. Antes de prevenir se limitan las conductas, y aquí ya transitamos un camino que nos lleva al autoritarismo sin escalas.
Estas cuestiones que podríamos denominar de alguna manera, como “tendencia preventiva” conllevan una flexibilización de los presupuestos clásicos de imputación objetivos y subjetivos así como de principios garantistas propios del Derecho Penal en un Estado de Derecho y me resisto a creer que por este camino se favorecerán las libertades y las seguridades personales porque noto que esa tendencia es engañosa pues nos dice que combatirá la sensación de inseguridad social con más derecho penal, y de esa forma entiendo que solo se avanzaría hacia un mal llamado derecho penal preventivo con un adelantamiento de la protección penal con contenido criminalizador.
Aquí está el punto de apoyo de mi postura que afirma la violación del principio de legalidad y que se debe evitar por todos los medios.
He aquí un punto muy peligroso y necesario de abordar: los delitos de peligro no garantizan legalidad ni seguridad jurídica, porque poseen dos elementos que son criticables: por un lado su relación inexistente con el principio de lesividad; y por el otro la inexistencia de un contenido material y no meramente formal en el injusto, como necesaria referencia al bien jurídico. Si se prescinde de la referencia a la peligrosidad o al peligro concreto y se castiga una conducta por su peligrosidad abstracta o general, -sin serlo en el caso concreto- se vulnera la exigencia de real eficacia lesiva de la acción como presupuesto de la antijuridicidad material. En esta clase de delitos no existiría ni desvalor de resultado, ni desvalor objetivo de acción.
El poder estatal aplica una de sus caras más duras al ciudadano mediante el poder punitivo. A este poder no cabe únicamente establecerle frenos de naturaleza doctrinal, también hay que buscar limitaciones normativas, constitucionales. La consagración del principio de legalidad no es suficiente ya que de nada sirve dicho principio si el legislador en materia penal pudiese fijar -a su arbitrio- el alcance de los conceptos de delito o pena, violando así la idea de seguridad jurídica y posibilitando la creación de tipos penales con cualquier contenido.
Debemos tener sumo cuidado con establecer artificiosamente bienes jurídicos públicos que no simbolizan más que desobediencia a la autoridad (tranquilidad colectiva, paz pública, etc.), porque de esta manera se
ha permitido la legitimación de delitos de peligro que no importan peligros reales para el núcleo central de bienes jurídicos, lo cual constituye una imputación de violación al presupuesto de lesividad por lesión o por peligro. Hay que tener muy en claro que junto a la protección de un auténtico bien jurídico y para dar cumplimiento al principio de ofensividad, es necesario exigir que éste pueda ser realmente afectado y que en el caso concreto efectivamente lo sea a través de la acción del agente.
En la simple tenencia de estupefacientes sobre la cual vengo refiriéndome, la norma del artículo 14 lejos de producir una sensación de seguridad en el valor del derecho, muestra la crisis a que lleva un ejercicio irracional del poder punitivo, que amenaza los espacios de libertad social indispensables para la convivencia, remitiéndo a un derecho penal de tinte autoritario.
Es justamente aquí donde radica el meollo de las acciones privadas, que están exentas de ser ventiladas por la justicia, pues cualquier anticipación criminalizante viola flagrantemente el principio de reserva garantizado por el art. 19 de la Constitución Nacional, quedando totalmente excluidos los cursos de acción que sólo revelan una posibilidad de afectación abstracta, en los que no se hace más que utilizar un discurso pretendidamente tutelar de bienes jurídicos para habilitar el ejercicio del poder punitivo en razón de meras desobediencias administrativas o de criterios de moral subjetiva.
Que los estupefacientes tengan entidad para dañar o poner en peligro la salud de las personas, no significa que quien los tenga o consuma ponga en riesgo la salud de todas las personas en general. Debe restringirse por lo tanto la acción peligrosa, del peligro que en sí mismo caracteriza a la droga, conducta que por ser autolesiva no se proyecta hacia terceros.
Si intentáramos aplicar a las figuras de la tenencia de estupefacientes el criterio que contiene el artículo 2412 del Código Civil Argentino, cometeríamos -como muchos lo hacen- un craso error porque la ley allí se refiere a la tenencia de la cosa mueble “en sí”. Pero ese razonamiento extrapolado a nuestra problemática carece de toda oportunidad de acomodarse lógicamente, pues las materisa susceptibles de tenencia o de consumo que nos ocupan aquí, son factibles de posesión ciertamente, pero conllevan una prohibición legal por parte del órden jurídico.
En dicho sentido, esta prohibición se refiere a la protección del bien jurídico que se intenta preservar: la salud pública de la población. Pero no debe considerarse un delito, aunque sí un incumplimiento administrativo, que es otra cosa y tema ajeno al Derecho Penal. Si llamamos a las cosas por su nombre, podemos advertir en los delitos de tenencia un traspié legislativo, porque todas las dificultades de esos delitos de tenencia radican en que la expresión “tener” no describe conducta alguna.
Efectivamente, debemos descartar toda posibilidad de que la tenencia pueda entenderse como alguna de las dos maneras de la conducta humana; actuar u omitir. Es que la palabra tener abarca únicamente una relación de dominio, nunca una actividad. Entonces, ¿de qué manera tener algo, sea lo que fuere, podría considerarse delito penal?
La Ley de Estupefacientes 23737 no requiere el conocimiento de “para qué” el sujeto tiene en su poder la droga. ¿Cuál es el aspecto subjetivo de éste ilícito entonces?. Todo hace suponer que no lo hay. Si tratamos de inferir para qué tiene el sujeto la droga en su poder, nunca habríamos de dirigirnos a una imputación legal de afectación a terceros, sino que aplicando el criterio de mayor benignidad, tendríamos que suponer que posee el estupefaciente para su consumo personal. Pero tenerlo por el simple hecho de tenerlo, carece de todo sentido jurídico penal porque no afecta absolutamente a nada ni a nadie.
Si no hay afectación de la conducta a terceros, la reserva del artículo 19 de nuestra Carta Magna es inexpugnable. En ninguno de los dos hechos que estoy analizando aquí, los imputados han evidenciado nada que los saque de este contexto: no han afectado a tercero alguno con la droga que tenian en su poder. De modificar el Suscripto esta ecuación, debería demostrarlo pues así se lo impone la carga probatoria que determina -en cabeza del Ministerio Público Fiscal- la norma del art. 210 del CPP. Pero ello no es posible.
“La ley no impone normas generales para comprobar ilícitos, ni fija en abstracto el valor de cada prueba, dejándolo al arbitrio del sentenciante en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente a los fines del proceso, asignándole dentro de los límites fijados por la razonabilidad el valor que poseen para la determinación de los hechos…”. (Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Jueces Mahiques, Mancini y Celesia, 24/08/2006, en causa nro 19662 “F.W.M. S/ recurso de casación”, Registro 423/06).
En orden a ello, cabe referirme aquí al dictámen emitido por la Señora Procuradora General Dra. María del Cármen Falbo, con fecha 28/12/2007 en causa “P.E.M. S/ infracción ley 23737) P. 100.166 donde estableció que un menor con droga en su campera, sentado en una plaza sólo y con poca cantidad de estupefaciente en su poder, no puso en peligro la salud pública, lo que caracteriza el delito.
El 25 de agosto del año 2009, la Corte Suprema de Justicia Nacional dictó el fallo “Arriola” (A. 891, XLIV) donde decidió la despenalización parcial del consumo de estupefacientes al reconocer la inconstitucionalidad en el castigo, a una persona adulta en su ámbito privado. Para exceder dicho límite debe afectar con esa conducta de mera tenencia –abstracta – a terceros.
De las descripciones sobre la materialidad del hecho volcadas en ambas causas que vengo tratando, no surge ninguna constancia que permita afirmar que aquellos sujetos hayan producido con la tenencia simple de estupefacientes que fuera constatada oportunamente en autos, alguna afectación a terceros. Entonces debe resolverse la imputación que ambos soportan, en su favor, como integrativas de la esfera protegida por el artículo 19 de la Constitución Nacional.
Así entonces, no puedo perder de vista un horizonte esencial al momento de emitir dictamen, cuyos fundamentos son la antítesis de todo lo que he sostenido hasta ahora, y es que dicho artículo 19 le establece al legislador penal un límite exacto al determinar cuáles conductas son susceptibles de ser prohibidas y cuáles no.
En ese sentido dicha norma señala que sólo pueden ser prohibidas aquellas conductas que afecten el “orden, la moral pública o perjudiquen a terceros”, concluyendo que las que no reúnen esos recaudos quedan exentas del control de los magistrados. Por ende, si el legislador decide prohibir un determinado comportamiento, tendrá que evaluar -como se lo impone la norma constitu
cional de marras- que éste resulte uno de aquellos respecto de los cuales sea posible presumir razonablemente que al ser realizados, ocasionarán un daño o un peligro claro y concreto de lesión a un bien jurídico.
De esta manera entonces, me sitúo del lado de la legalidad y del sentido común. El tema ahora es meramente legislativo, si es que los señores legisladores nacionales entienden que las drogas afectan la seguridad pública como bien jurídico de la sociedad que debe ser protegido. Hasta el día de hoy esto se dice pero no existe normativamente, y mientras tanto la Ley 23737 protege solamente la salud pública. Mientras esta situación continúe y la droga no salga -en cualquier forma- de la esfera de custodia del ciudadano -tanto que la tenga para consumir o que la tenga simplemente- no se debe admitir que el sujeto comete ninguno de los delitos que contempla el artículo 14 de dicha normativa.
El principio de legalidad jurídica así lo indica.