Abogado, derecho bancario, Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Concursal, Derecho de Familia, Derecho del Consumidor, Derecho Inmobiliario, Derecho Penal, Derecho Procesal, derecho societario, derecho tributario

Abogados en Mar del Plata – EJP Estudio Jurídico Panizo

Abogados en Mar del Plata

Síganos en Facebook

ESTUDIO JURÍDICO PANIZO

Derecho Penal

Concesión del beneficio de prisión domiciliaria atento razones humanitarias, siendo que la imputada tiene una hija menor de edad

Partes: B. N. V. s/ infracción Ley 23.737
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario
Sala/Juzgado: B
Fecha: 1-mar-2017
Cita: MJ-JU-M-104114-AR | MJJ104114 | MJJ104114Sumario:
1.-Cabe revocar el auto recurrido por el fiscal en cuanto concedió la excarcelación de la imputada a quien se le enrostra el delito de tráfico de estupefacientes con fines de comercialización, agravado por la participación de tres o más personas, debiendo disponerse la detención domiciliaria conforme fue peticionado en forma subsidiaria por su abogado defensor, dado que concurren razones excepcionales en este caso en particular de tipo estrictamente humanitarias que afectarían valores jurídicos superiores y con mayor protección jerárquica que las que justifican el encarcelamiento cautelar de la imputada en trato, como son los derechos de la niña afectada a raíz de la detención de su madre.
Fallo:
Rosario, 01 de marzo de 2017.
Visto en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente n° FRO 23772/2014/10/ES1/1/CA24 caratulado “Incidente de Excarcelación en autos B., N. V. s/ Infracción Ley 23.737” (del Juzgado Federal Nº 4 de Rosario), de los que resulta que:
Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el fiscal a cargo interinamente de la Fiscalía Federal n° 3 Dr. Federico Reynares Solari (fs. 114/121) contra la resolución de fecha 28/09/2016 (fs. 102/104 vta.) en cuanto concedió la excarcelación en favor de N. B.
Elevados los autos a la alzada e ingresados en esta Sala “B” por haberlo hecho anteriormente (fs. 130), el fiscal general mantuvo el recurso deducido (fs. 133) y se celebró audiencia en los términos del art. 454 CPPN, en la que el representante del Ministerio Público Fiscal remitió a los fundamentos expuestos por quien lo precedió en la instancia (fs. 142/143), mientras que la defensa presentó minuta escrita (fs. 144/145 vta.), con lo que la causa quedó en estado de ser resuelta (fs. 146).
El Dr.Bello dijo:
1º) Se ha agraviado el representante del Ministerio Público Fiscal de la resolución dictada, entendiendo que de la objetiva y provisional valoración de los hechos que se investigan en la causa principal, y de la personalidad de la imputada B., se hace más que razonable presumir que intentará eludir la acción de la justicia.
Apunta que la figura que se le enrostra, esto es tráfico de estupefacientes con fines de comercialización, agravado por la participación de tres o más personas (artículos 5° inciso c] y 11 inciso c] ambos de la ley 23.737), tiene prevista una pena privativa de la libertad de seis a veinte años.
Que dicha calificación fue señalada en la resolución de fecha 28/12/2015, oportunidad en la que se dictó el procesamiento con prisión preventiva de la encartada (confirmado por esta Cámara Federal de Apelaciones mediante acuerdo de fecha 05/08/2016).
Indica que el 09/12/2015 la defensa realizó un planteo de idéntica naturaleza al aquí formulado, ocasión en la que el juez a quo rechazó tanto la excarcelación como la detención domiciliaria (en fecha 11/12/2015), y que con posterioridad a ello, la defensa el 29/12/2015 realizó un segundo planteo en igual sentido, el que fue nuevamente rechazado el 31/12/2015 y confirmado por esta alzada el 23/05/2016.
Destaca que de la pena en abstracto que le corresponde al delito que se atribuye a B. es de una gravedad que supera holgadamente la presunción efectuada por el legislador en los artículos 316 y 317 y por ende aumenta el riesgo de fuga, a lo que cabe sumar la modalidad delictiva, circunstancia que a su criterio, incrementa ese riesgo.
Refiere a los resultados de los profusos allanamientos ordenados en autos, tanto en esta ciudad como en sus alrededores y demás puntos del país, que culminaron con el secuestro de gran cantidad y variedad de sustancias estupefacientes:cocaína, marihuana, precursores químicos junto a otros elementos, todo destinado presuntamente, a la elaboración y fabricación de cocaína, así como con la detención de numerosas personas, todos ellos coimputados de N. B. quienes se les atribuye la tenencia en forma conjunta y organizada de los elementos incautados.
Enfatiza la importante cuantía de dinero secuestrada presumiblemente fruto de la actividad ilícita desplegada, así también como de teléfonos celulares y armas de fuego, entre otros elementos.
Dice que de las tareas de investigación realizadas por las preventoras y del resultado de las muchas intervenciones telefónicas ordenadas en autos dan cuenta de la existencia de una organización dedicada a la elaboración, distribución y posterior comercialización de sustancias estupefacientes, presuntamente liderada por Ariel Máximo Cantero, Vanesa Barrios, Emanuel Chamorro y Jésica Lloan e integrada por algunas personas ya individualizadas y otras que aún no, pero que podrían serlo con el devenir de la causa y en función del análisis de las comunicaciones intervenidas, de la documentación secuestrada y del resultado que arrojen las pericias sobre los teléfonos celulares incautados en el transcurso de los allanamientos, entre otras medidas.
Refiere a la proyección territorial con la que cuenta la organización atento a que opera en distintas zonas del país, y alega que otro parámetro de fuga lo constituye la circunstancia de existir a la fecha numerosos integrantes de la organización prófugos, y los medios económicos con los que cuenta la banda.
Indica que aún quedan pendientes de realización medidas investigativas tales como periciales químicas e informáticas y declaraciones testimoniales, entre otras.
Apunta a la existencia de compromisos internacionales asumidos por nuestro país en materia específica de lucha contra el narcotráfico.
Deja planteada la inconstitucionalidad del art. 10 inc. c) de la ley 24.050 que establece la obligatoriedad de la aplicación de los fallos plenarios para el caso de que se aplique el fallo plenario nro.13 de la Cámara Nacional de Casación Penal.
Formula reserva de recurrir ante Tribunales Superiores.
2º) El magistrado de primera instancia, al momento de resolver, basó su decisión en un enfoque que contempla no sólo la situación de N. V. B. en su singularidad, sino en relación a la niña de la que es madre, M.S.N.R., de 12 años de edad.
Consideró que al recobrar la imputada su libertad con pautas de cumplimiento más estrictas que las que generalmente se establecen permitirá dar una solución justa al caso, atento a la edad por la que atraviesa la menor, momento en que se halla una adolescente en un estado particular del desarrollo madurativo, para lo cual la proximidad y contención de la madre se hace mucho más necesaria por la edad en la transita.
3°) Esta Sala “B” ha resuelto, mediante Acuerdo del 23 de mayo de 2016 confirmar la resolución del 31/12/2014, en cuanto denegó la excarcelación solicitada a favor de N. V. B., por los fundamentos allí expuestos, que en lo pertinente resulta conveniente reproducir aquí:
“.(A) Se destaca que ante la importante cantidad del material estupefaciente secuestrado en la causa y su modalidad de ejecución (ya aludida en el Considerando 5º), no resulta desacertado concluir que tal extremo resulta indicativo de un alto contenido de injusto que implica que, para el caso de una eventual condena la pena sería particularmente gravosa.
A este respecto, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal expresó que: “.estimamos que la gravedad del hecho imputado, la consecuente severidad de la pena en expectativa que se cierne sobre el causante, así como también los riesgos procesales analizados por el a quo, configuran circunstancias concretas de la causa que, como acertadamente tuviera en cuenta el tribunal anterior, justifican la necesidad e indispensabilidad del encarcelamiento preventivo frente al riesgo de que, en libertad, el incidentista pueda entorpecer el accionar de la justicia, bien obstruyendo la investigación o dándose a la fuga.Frente a dicho escenario, las condiciones personales del encausado que fueran invocadas por su defensa no logran desvirtuar la presunción de riesgo procesal erigida en la encuesta.” (Resolución nro. 592/13 de fecha 30/04/13, en autos “ACTIS CAPORALE, Jorge s/ Inf. Ley 23.737″, expediente nº 41000569/2011/1/1/CA6; lo destacado en negrita es nuestro).
(B) Asimismo, si bien se ha demostrado la existencia de relativo arraigo en virtud de la acreditación de domicilio fijo de N. B. en la vivienda de Pasaje 512 n° 6560 de Rosario conforme surge del informe ambiental glosado en autos (fs. 26 del presente y fs. 3 de su legajo personal), se pondera que dicho informe presenta contradicciones con lo afirmado por su abogado al solicitar el pretendido beneficio. Ello por cuanto, mientras la autoridad preventora en fecha 09/05/2015 hizo saber que Daniel A. Reyna sería el concubino y W.A.B. de 11 meses de edad la hija de la encartada, su abogado defensor había sostenido en la misma fecha y al presentar el pedido de excarcelación, que W.A.B. es la sobrina (no hija) de B. lo que se acredita además con la copia del DNI y certificado de nacimiento de la misma (fs. 6 y 7), no habiendo mencionado además a Daniel A. Reyna entre las personas convivientes en el domicilio de la imputada (fs. 17/22).
(C) Por otra parte, no corresponde en el marco de la cuestión aquí analizada hacer valoraciones respecto del fondo de la investigación -lo que se hará oportunamente, en tanto, como ya se dijo, el decisorio que dispuso el procesamiento de los encartados ha sido recurrido ante esta Alzada- por lo que no resultan atendibles los agravios del recurrente relativos a la inexistencia de la organización criminal y/o a la ajenidad de su asistida a la misma, resultando por ende prematuro evaluar con base en tales parámetros la eventual soltura de la encartada en trato, como pretende el defensor.
(D) Finalmente, se pone de relieve que B.se encuentra detenida desde el día 29/11/2015, por lo que no se han vencido los términos establecidos por el art. 207 del CPPN, encontrándose la dirección de la investigación delegada en el Ministerio Público Fiscal (art. 196 del CPPN), quien podría disponer medidas que aún considerara pendientes y destacándose en este sentido -como lo hizo el fiscal al contestar la vista en el trámite excarcelatorio (v. fs. 35)- que numerosas personas sindicadas como integrantes de la organización delictiva investigada permanecen prófugas, lo que constituye otro parámetro a considerar en orden a la peligrosidad procesal de la encartada, tanto referente a la alteración de pruebas, como eventualmente a profugarse.” Asimismo, mediante Acuerdo del 5 de agosto de 2016 (expte. nº FRO 23772/2014/26/CA17), esta Sala “B” confirmó la prisión preventiva ordenada respecto de N. V. B. con expresa remisión a lo ponderado en el incidente excarcelatorio, por mantenerse las consideraciones allí vertidas.
El expediente nº FRO 23772/2014/10/CA7 en el que esta alzada había confirmado el rechazo del beneficio excarcelatorio pretendido por la imputada fue recurrido por su defensa ante el Tribunal Casatorio, Cámara que declaró abstracto el recurso interpuesto atento a que la encartada había recuperado su libertad el 28/09/2016.
4º) Evaluada en esta nueva oportunidad la situación de libertad de N. V. B.ante la concesión de su excarcelación mediante la resolución que aquí se revisa, se advierte que los agravios del apelante desvirtúan suficientemente los argumentos referidos en la resolución impugnada, por cuanto tal como quedó expresado en el decisorio anterior sobre la misma cuestión (el que se mantiene), la imputada podría llegar a eludir la acción de la justicia y/o entorpecer la investigación y/o sustraerse al cumplimiento de una eventual condena que, en su caso, no sería de cumplimiento condicional sino efectivo, por lo que se presentarían en esta etapa instructoria supuestos de peligrosidad procesal que hacen inviable la concesión de la excarcelación solicitada, según los términos de los Artículos 316, 317 y 319 del CPPN, agregando -además- que en este estadio procesal es deber del Tribunal “.asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley.” (cfr. Art. 280, primer párrafo, CPPN).
5°) Por todo ello, y en tanto no han variado las condiciones tenidas en cuenta al momento de resolver la confirmación del rechazo del anterior pedido de excarcelación, es que propicio revocar la resolución recurrida en cuanto ha sido materia de apelación, toda vez que no se ha demostrado la existencia de nuevas circunstancias que pudieran favorecer a la encartada a la hora de evaluar su falta de peligrosidad procesal.
Sin embargo, y en virtud de haber sido solicitado por la defensa de B. en forma subsidiaria al peticionar el beneficio excarcelación, estimo conveniente conceder a la imputada la detención domiciliaria en base a los argumentos que expondré a continuación.
6°) Se destaca que con anterioridad a la vigencia de la reforma introducida por la ley 26.472 (B.O. 20/01/09), los supuestos de detención domiciliaria estaban reducidos a dos casos, a saber, que el solicitante fuese mayor de setenta años o que padeciera una enfermedad incurable en estado terminal.
La ley 26.472 ha mantenido los incisos previstos en el anterior art.33 de la ley 24.660 y ampliado los casos de procedencia del beneficio, sin modificar las restantes N.s complementarias que lo rigen (arts. 314 y 495 del C.P.P.N. y Decreto 1058/97).
En efecto, dicha posibilidad está regulada ahora, en el art. 32 de la ley 24.660 y en el art. 10 del Código Penal, el que establece: “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: a) el interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) el interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) el interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano y cruel; d) el interno mayor de setenta (70) años; e) la mujer embarazada; f) la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo” (lo destacado pertenece al Tribunal).
En tal contexto N.tivo, si bien es cierto que el caso en análisis no encuadraría en los supuestos legales antes enunciados (en tanto la hija menor de N. V. B. – M.S.N.R., de 12 años de edad-, no es menor de cinco años), corresponde atender a la valoración que el magistrado de origen efectuó respecto de la situación personal de la nombrada y, en particular, sobre los efectos que la separación de su madre estaría produciendo en la menor, conforme consta en las actuaciones agregadas a este incidente.
7°) En ese orden de ideas deviene necesario destacar que la Defensora Pública de Menores Coadyudante, Dra. María Tugnoli, refirió al informe confeccionado por la Licenciada en Trabajo Social de la Defensoría General de la Nación, María Eva Martínez, detallando el impacto negativo que causó el encarcelamiento de B. en las niñas R.M.S.N.y B.W.A. (esta última sobrina), ya que la encartada era el sostén afectivo de su hija y de su pequeña sobrina.
Señaló que desde la detención de la imputada, “.su hija . se muestra sumamente vulnerable en términos emocionales . el grupo familiar se vio en la necesidad de reorganizar los trabajos domésticos habituales y de reincorporar nuevas tareas del orden doméstico que con anterioridad realizaba la Sra. B. .”.
Remarcó también “.La citada profesional, finaliza su informe considerando que el proceso penal no debiera ser extensivo a las niñas y evalúa la posibilidad de arresto domiciliario fundado en los siguientes motivos: [.que Milagros recupere el vínculo primordial e irremplazable como el materno; Que Wendy pueda retomar al núcleo familiar que se había constituido como su centro de vida; que los adultos responsables del cuidado de Wendy se vean relevados de la tarea que el actual escenario familiar les ha impuesto.]” (fs. 98/101; lo remarcado en negrita es nuestro).
Apuntó el magistrado del anterior grado también “.La lejanía del centro de detención tomando como referencia a las personas que se encuentran en las unidades de detención de Ezeiza, nos obliga a pensar en determinadas posibilidades que, como en el caso que se presente, lejos está de solucionarse por visitas periódicas” (fs. 103 vta.).
8°) Frente a dicho cuadro de situación, se advierte que en el caso en análisis hay razones excepcionales en este caso en particular de tipo estrictamente humanitarias que afectarían valores jurídicos superiores y con mayor protección jerárquica que las que justifican el encarcelamiento cautelar de la imputada en trato, como son los derechos de la niña afectada a raíz de la detención de su madre.
El retorno de N. V. B.a su domicilio (como modalidad cautelar de su detención) permitiría revertir la situación de la menor que, si bien no se presentaría como de desamparo, sí se vislumbraría como de alta vulnerabilidad en una etapa de la vida en que la contención afectiva y el seguimiento de sus conductas podría resultar crucial para su futuro.
Este Tribunal ha considerado que la prisión domiciliaria también puede corresponder en un supuesto no expresamente contemplado en la N.tiva, pero asimilable, ya que “.la realidad demuestra que existen otras situaciones que deben ser contempladas para el otorgamiento del beneficio aludido, como en el caso y a favor de la presunción de inocencia” y “.relacionado con los principios que protege claramente la Constitución Nacional y los tratados internacionales que forman parte de ella”.(cfr. Acuerdo n° 124/2007 en expediente n° 1750-P, caratulado “ESPINOZA, Rita s/ Excarcelación (ppal. 1414/06)”; ver también Acuerdo Nº 273/2011 en expediente nº 3902-P, caratulado “VARÓN, Mariela Verónica s/ Detención Domiciliaria (ppal. 172/10)” y Acuerdo de fecha 02/07/2015 en expediente Nº FRO 14969/2013/1/CA7, caratulado “BELIZÁN”, Margarita Natalia s/ art. 145 Bis del CP – Arresto domiciliario”).
Asimismo, esta situación ha sido contemplada por la Cámara Federal de Casación Penal en diversos pronunciamientos, destacándose las siguientes afirmaciones, que se comparten:
“.partiendo de la premisa de que el legislador al crear las disposiciones atinentes a la prisión domiciliaria, le otorgó facultad al juez para aplicarla, deberá evaluarse en el caso particular la conveniencia o no de disponer la excepción a que se alude, en tanto ‘no resulta de aplicación automática, sino que ha de ser valorado en relación a las características personales del justiciable y demás circunstancias relativas al acusado’ (confr. mi sufragio en causa Nº 10.578, reg. Nº 11815.4 “Rodríguez, Hermes Oscar s/ rec. De casación “, rta. El 20 de mayo de 2009). .en el presente caso si bien la situación personal de.no encuadraría en ninguno de los supuestos a), b), c), d), e) y f) tanto del art. 10 del CP como del art. 32 de la ley 24.660 (según texto ley 26.472), atendiendo a las particularidades del caso y apoyándome en el principio de humanidad de las penas, habré de realizar una interpretación amplia y analógica in bonam parte de las N.s citadas” (CFCP, Sala IV, en “Sáenz, Guillermo Aldo s/ recurso de casación”, de fecha 30/08/2011; voto del Dr. Mariano González Palazzo).
Y, aun con anterioridad a la reforma del texto de la ley 24.660 por la ley 26.472, siendo los supuestos todavía más limitados, el Tribunal Casatorio expresó:
“.poniendo entre la prisión preventiva que sufre la nombrada y la posibilidad de que transcurra, hasta la sentencia final de la causa, en su domicilio, la tutela de la especial situación personal y familiar que padecen por su cautela sus hijos menores, acierta la Defensa en apelar a un orden N.tivo superior, cuya consideración no puede resultar omitida en la especie. Alegar ese vínculo, corre el eje de la solicitud presentada, que no busca amparar por vía analógica alguna situación personal de la imputada no contemplada por el legislador, sino que tiene una finalidad tuitiva respecto de ciertos derechos reconocidos a los sujetos de la Convención de los Derechos del Niño. .La vigencia y operatividad de esos derechos fundamentales de los niños, evaluados en el caso con un sentido que contempla prioritariamente su interés y conveniencia, ponderando especialmente ‘las implicancias que sobre una personalidad en desarrollo pueda tener la decisión que se adopte’ (Fallos 293:273), debe prevalecer por sobre las razones de cautela que pueden justificar un encarcelamiento meramente precautorio.Que, por lo demás, en tanto tratamos con ‘una modalidad de ejecución del encierro (pues es detención) y no de una suspensión de la ejecución’, mantiene la coerción sobre la libertad personal de la imputada en su residencia (cité a De la Rúa, ‘Código Penal Argentino’, pág. 143).” (CFCP, Sala IV, en Registro Nº 7749.4, del 29/08/2006; voto de la Dra. Amelia Lydia Berraz de Vidal).
9º) Por otra parte, es necesario puntualizar la situación de la encartada B., procesada como presunta autora del delito previsto en los artículos 5 inciso c] y 11 inciso c] de la ley 23.737, en el marco de una profunda investigación llevada a cabo por la presunta comisión de hechos de narcotráfico (por quienes, en algunos casos, serían o tendrían vinculación con integrantes de la banda criminal conocida como “Los Monos” -fs. 837 y vta., 883/885, entre otras, del expediente principal-, de gran repercusión social en nuestra ciudad por los hechos investigados en este fuero federal así como por casos de delitos de competencia ordinaria ante la justicia provincial, entre los que se destacan los de homicidio).
Empero, su situación diferiría de lo ponderado en ocasión de revocar la detención domiciliaria de Jésica Ayelén Lloan (madre de hijos menores de cinco años) en función de los fundamentos expuestos en el incidente nº FRO 23772/2014/2/CA3, al que se remite en mérito a la brevedad, destacándose que esta última se encuentra procesada como co-organizadora (artículos 7 y 11 inciso c] de la ley 23.737) del tráfico de estupefacientes organizado por Jorge Emanuel Chamorro y Ariel Máximo Cantero desde su lugar de detención.
Idéntica solución a la que se arriba en esta causa ha adoptado en cambio esta Sala “B” en el Acuerdo de fecha 25/10/2016 (sin la participación del suscripto), dictado en el “Incidente de excarcelación en autos INSAURRALDE, Dora Graciela s/ Infracción Ley 23.737”, nºFRO 23772/2014/37/CA22.
10º) Ello así, en base a las circunstancias referidas precedentemente se concluye que en este particular caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y revocar la resolución recurrida en cuanto concedió la excarcelación a N. V. B., debiendo el juez a quo disponer lo pertinente respecto de la caución cumplida (conforme art. 327 del rito).
Sin embargo y en pos de intentar humanizar la situación de privación cautelar de la libertad de B. con el propósito de preservar la salud psicofísica de su hija menor de edad, propicio se le conceda la detención domiciliaria tal como había peticionado subsidiariamente su abogado defensor a fs. 86/90, previo cumplimentarse en el Juzgado de origen los recaudos de ley.
Se recomienda, asimismo, al magistrado de primera instancia, la implementación en el caso del “Programa de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica”, creado por Resolución nº 1379/15 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (cuya aplicación fue ampliada para esta jurisdicción mediante Resolución nº 086/16 del mismo Ministerio), por el que se pone a disposición una herramienta (“pulsera electrónica”) a fin de garantizar el control efectivo de la persona bajo arresto domiciliario por medio de un sistema de radiofrecuencia que permite establecer si y cuando la persona abandona su domicilio. Así voto.
El Dr. Toledo adhirió a los fundamentos y conclusiones del voto precedente.
Atento al resultado del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:
I) Revocar en cuanto fue materia de apelación, la resolución recurrida de fecha 28/09/2016, obrante a fs. 102/104 vta., en cuanto dispuso conceder la excarcelación en favor de N. V. B. (fs. 102/104 vta.), debiendo el juez a quo disponer lo pertinente respecto de la caución cumplida (conforme art. 327 del rito). II) Disponer la detención domiciliaria de la encartada nombrada conforme fue peticionado en forma subsidiaria por su abogado defensor a fs.86/90, previo cumplimentarse en el Juzgado de origen los recaudos de ley. III) Recomendar al magistrado de primera instancia la implementación en el caso del “Programa de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica”, conforme a lo referido en el último párrafo del Considerando 10º de este pronunciamiento. Insértese, hágase saber, comuníquese conforme lo dispuesto en la Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. No participa del Acuerdo la Dra. Vidal por encontrarse en uso de licencia. (expte. n° FRO 23772/2014/10//ES1/1/CA24).-
Fdo.: José G. Toledo- Edgardo Bello- (Jueces de Cámara) Ante mi, María Verónica Villatte- (Secretaria de Cámara).-

Abogado, Derecho Penal

Absolución de una periodista querellada por el delito de injurias, toda vez que la noticia cuestionada trataba sobre una cuestión de interés público vinculada con corrupción en emprendimientos con sentido social

Partes: A. B. J. A. N. s/ querella
Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut
Sala/Juzgado: Penal
Fecha: 3-may-2017
Cita: MJ-JU-M-104281-AR | MJJ104281 | MJJ104281Sumario:
1.-Corresponde absolver a la periodista querellada en orden al delito de injurias, pues la Cámara ha estrechado su visión del concepto interés público en relación con lo que resultó materia de la querella y, por ello, desdeñado equivocadamente la condición que excluye la tipicidad; ello, pues el tema que involucró la publicación que se dijo injuriante cae en esa categoría, porque a la sociedad toda le interesa conocer y discutir cuestiones que se vinculan con irregularidades que tiznan emprendimientos con sentido social, de modo que abrir un debate público frente a hechos no controvertidos de esta naturaleza, aunque se camine por un sendero semánticamente peligroso que roce la reputación de las personas, resulta legítimo a los ojos de la ley.
2.-Es universalmente aceptado que los funcionarios públicos, por razón de ser tales, han de renunciar a un nivel alto de protección por el distinguido lugar en que se sitúan como detentadores de una cuota de poder público; los referentes sociales -y los hombres de negocios lo son en nuestra sociedad capitalista- también merecen un resguardo menos intenso que el hombre de a pie, pues las acciones de este mayoritario universo no ocupan la atención de los comunicadores, ni tampoco constituyen, también a veces injustamente, referencia social alguna.
3.-A los efectos de determinar la responsabilidad del acusado de injurias por la prensa no es posible establecer ab initio condiciones generales, sino que deberá tenerse en cuenta -entre otros parámetros- el ámbito y contexto en que se incluye la frase injuriosa, teniendo en cuenta no sólo su sentido gramatical sino también el propósito del que la pronuncia, la ocasión en que lo hace, la forma que emplea; si se trata de la crítica de una conducta o gestión a manera de comentario; si se relata como un hecho de la realidad o si se incluyen datos falsos de connotación injuriosa en un relato de un acontecimiento verdadero.
Fallo:
En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 03 días del mes de mayo del año dos mil diecisiete, se reunieron en Acuerdo los miembros de la Sala en lo Penal del Superior Tribunal de Justicia integrada con los ministros Alejandro Javier Panizzi, Jorge Pfleger y Miguel Ángel Donnet, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados “R., M. en autos ‘A. B., J. A. N. s/ querella’ (Expte. 11/2015 CCPM- Carpeta 5238- Ofiju PM” (Expediente N° 100152 – Folio 1 – Año 2016 – Letra “R”). El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 236: Pfleger, Panizzi y Donnet. El juez Jorge Pfleger dijo: I. Prólogo 1. La impugnación extraordinaria deducida por el doctor J. G., que está cosida entre las fojas 194 a 201 de este legajo, ha motivado la intervención de la Sala que fue llamada a resolver respecto de la sentencia de la Cámara Penal de la ciudad de Puerto Madryn que, emitida el 15 de Octubre del año 2015, confirmó parcialmente la sentencia 1171/15 del 6 de Mayo del pasado año y ratificó, bajo estas premisas, la condena a M. R. como autora del delito de “Injurias”, arts. 110 y 45 del C.P, “.en relación a los hechos
A) de fecha 12 de Marzo de 2013 y B) de fecha 11 de Marzo de 2013.”. (ver las hojas 165 a 168 del expediente) 2. La causa, pese a que la resolución de la Cámara Penal había sido recurrida, volvió a la instancia y un Juez Penal decidió la condena de la querellada “.por los hechos identificados como A y B, ocurridos en la ciudad de Puerto Madryn los días 12/03/2013 y 11/05/2013, en perjuicio de J. A. N. A. B.”; y en orden al delito de “Injurias” (Arts. 110, 55 y 45 del C.P.) le aplicó la sanción de siete mil pesos ($ 7000) de multa, cargando las costas en su perjuicio de ella.(Ver las hojas 210/213). 3. La Cámara Penal de Puerto Madryn, tal se señaló, revisó la sentencia del 6 de Mayo de 2015, dada por una Jueza Penal de aquella ciudad, con el resultado expuesto en 1. (Ver hojas 92 a 114). Ese pronunciamiento, en lo que atañe, había condenado a M. R. a la pena de nueve mil pesos de multa ($9000) en relación con el delito de “Injurias” (Arts. 110 y 45 del C.P.) por los hechos ocurridos en Puerto Madryn los días 12 de Marzo de 2013, 11/05/2013 y 31/10/2013. 4. Los hechos que justificaron la condena fueron aquellos que la parte querellante identificó como A y B en su escrito de interposición, y que quedaron fijados de esta manera: Hecho A: “.En regionales del lunes 12 de Marzo de 2013, se incluyó un título que reza “Insisten en que los boletos de compraventa son truchos”
“Damnificados por las viviendas de UPCN aseguran que la estafa asciende a cuatro millones. A lo largo del extenso artículo, debo destacar como falso, inexacto y causante de daño, el siguiente pasaje: “.se realizó a través de la Inmobiliaria
C.- propiedad del empresario J. A. B.- a la que sindican como parte de una operatoria poco clara. C., que efectivamente es de mi propiedad, no es una inmobiliaria, sin embargo efectivamente se encuentra involucrada en los boletos de compraventa de los lotes para la construcción de un Barrio para afiliados de UPCN. Tales boletos, perfectamente legales no son truchos, se encuentran intervenidos por una escribanía y notificados al IPV y DU.La estafa mencionada por la demandada fue perpetrada (en apariencia por cuanto las causas aún no se encuentran concluidas como para afirmarlo) por dos de los administradores de UPCN, quienes vendieron los mismos lotes pero sin boletos de compraventa, tanto ello es así que se encuentra tramitando una causa penal por tal extremo y una demanda civil contra las personas sindicadas, que nada tienen que ver ni con mi empresa, ni conmigo, precisamente por tratarse de una operatoria en principio ilegal o poco clara, en la que se habría estafado a una serie de personas que no son aquellas a quienes, a través de C. se le vendieron terrenos para la construcción de sus viviendas. No existe causa ni civil ni penal algunas iniciada por tal aspecto ni contra mí, ni contra ninguna de las empresas que presido.” (Textual del escrito impulsador, ver hoja 2 en su reverso). Hecho B: “.El 11 de Mayo de 2013, también la demandada se ocupó de mi persona, esta vez en una nota titulada: “Pese al esfuerzo discursivo de Buzzi, los problemas de agenda, de relato y de coherencia de su entorno la complican”. La especulación podría en definitiva ser cierta. De hecho no es la primera vez que un medio grande comienza a hacer política a su modo. Hasta hace unos meses el matutino Dasnevista Jor-Nada era el diablo en persona para esta gestión. Hoy el multi-empresario J. N. A. B. entra al despacho del “hermanito” JC M. como si fuera la Sala de espera de Brasil 55. “Ni golpea la puerta”, testimonió un poderoso empresario radial. ¿Cómo terminó la historia siete meses después? Durante 2012 las cinco cajas principales por las que abreva “El Ninja” facturaron cada una, más de 200.000 pesos por mes. O sea unos 3 millones más al año de lo que le daba en blanco Das Neves. Nada mal para un “enemigo”. Además K., K., P. y D. F. pasaron a retiro, mientras la relación entre el “extorsionador” A. B. y el “extorsionado” JC M.está ahora en plena luna de miel. Si no, como tarea para el hogar, basta analizar la portada de la edición de ayer del siempre nunca bien ponderado segundo Boletín Oficial de la Provincia. Mientras otra vez Buzzi quedó como el “hermano del medio” ante comunidades donde, si algo sobra, es comunicación interpersonal, rumor gratis y abuso de detalle.” (Ver hoja 3).
Al expedirse como lo hicieron, y la relación se atendrá a lo que resulta materia de impugnación, los señores Jueces de Cámara – cada uno de ellos- decidió con los argumentos que se sintetizan aquí: a. El doctor Luchelli marcó, siguiendo sus propios antecedentes, que el art. 110 del Código Penal “.no ofende el principio de estricta legalidad.” y, por ello, desestimó el planteo de inconstitucionalidad deducido. A la par, sometió a esa norma a un test de convencionalidad con mentas al fallo “Memoli vs. Argentina” y “Kimel vs. Argentina”, que evocó. Renglón seguido explicó por qué justificó la decisión de la Jueza Penal de desestimar que la querellada pudo acogerse a la eximente del art. 110 del C. P. En ese sentido explicó la razón de la estipulación que, a su decir, recogió la jurisprudencia norteamericana en “Gertz vs. Robert Welsh” (418 US 323 (1974) que definió los contornos de protección del funcionario público, y expuso el precedente argentino “Costa” que a su juicio receptó esa jurisprudencia. Trató, inmediatamente, los agravios que se levantaron en relación con los casos identificados A, B y K, y en punto al primer asunto coincidió con la doctora A.en que la publicación contenía una injuria, tema que explicó para arribar a que “.el título de la nota periodística fijó, de modo inexorable, la forma en que el lector del diario debió interpretar el contenido del texto.”, para analizar, desde la opinión experta que trajo a colación, la función del título y los titulares.” Alrededor de ello, el Juez expresó que siendo que se probó “.que dicha firma habría cumplido regularmente con sus obligaciones contractuales, se desprende sin mucho esfuerzo el descrédito que ha sufrido la reputación del querellante con esta publicación.” inclinándose por validar la sentencia primaria. En lo que toca a la letra B, el doctor Luchelli asintió los juicios vertidos por la sentenciadora en la medida en que el querellante había sido calificado de “extorsionador” en la publicación. Explicó que tanto la doctrina como la jurisprudencia “.es pacífica en afirmar que para que se configure el tipo legal de las calumnias hace falta que el delito que se enrostre haya sido debidamente circunstanciado por el victimario, cosa que en este caso, claramente, no ocurrió.”; esta apreciación la vertió para contestar el agravio basado en que R. debió haber sido condenada como autor de calumnias y no de injurias. A la par, consideró que resultó un deber la cita de las fuentes, si tanto el entonces Gobernador y su Secretario de Medios habían llamado de tal modo al querellante. El doctor Pitcovsky, segundo votante, también realizó un confronte del art. 110 del C.P con la Constitución Nacional, y con cita de su propio criterio y de jurisprudencia de este Cuerpo, concluyó en que no encontraba que “.el cuestionado artículo choque de manera irreconciliable con la Constitución.”, como tampoco fuera vulnerador de las Convenciones Internacionales suscriptas por el Estado Argentino. En relación con la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en “Kimel vs.Argentina”, evocó que el Congreso Nacional modificó y readecuó los preceptos 109 y 110 del Código Penal, mediante la Ley 26.551, y trajo las particularidades de aquel asunto que confutó con la antigua redacción de los preceptos en juego. Aludió, inmediatamente, a que en la Resolución de Supervisión de cumplimiento de la sentencia “Kimel”, del 18 de Mayo de 2010, la Corte Interamericana “.había dado cumplimiento de las obligaciones impuestas, entre ellas, el del punto undécimo de la misma.”, razón que añadió a la validación convencional de la punición. Hizo referencia, sobre el mismo punto, a la solución dada al caso “Memoli vs. Argentina”, que parafraseó. En lo que concierne a la materia de la condena, el Magistrado abordó el tratamiento del concepto “interés público” o “asunto de interés público” y acudió, en ese sentido, a las precisiones dadas por los maestros Carlos Creus y Carlos Fontán Balestra. Desde allí analizó el precepto del Código Penal materia de la condena, y derivó en la consideración de la calidad de “persona pública” que revestía el querellante.
El Camarista aceptó la condición del acusador privado como tal, y reconoció que por ello “.tiene que tolerar una reducción- no una desaparición- del ámbito del derecho al honor y a la intimidad al tener un menor grado de protección frente a la crítica.”, pero ratificó que eso no significaba que esas personas estén privadas del derecho al honor, pues todo derecho fundamental “.tiene un núcleo que ninguna colisión con otro derecho puede alterar.”. Estas ideas las concatenó con los alcances de la libertad de expresión y de información, y citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en ese sentido.Sobre el particular asunto explicó, con referencia al llamado Caso “A”, que no podía escindirse el “copete” de la nota con el contenido, que aludían, cada uno, a una maniobra estafatoria y a que la empresa había tenido una participación poco clara, asociándose en el espíritu del lector, según la idea del Magistrado, el primer enunciado con el resto del artículo. En torno del calificado como Caso “B”, el señor Juez de Cámara consideró que el tratamiento de “extorsionador” dado por “El Diario” al querellante, “.sin ninguna otra expresión o cita que lo aleje de esta apreciación en relación a la persona del denunciante.”, significaba una conducta dolosa de la querellada encaminada a dañar el honor del actor, no apreciándose- por el Juez- que “.en sendas noticias estuviera en juego el interés público en los términos que la propia parte querellada señalara.”. Atenido a la tópica, el Juzgador del doble conforme concluyó en que “.el derecho a la información mediante la descripción de acciones u opiniones sobre actos ajenos no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes o injuriosos que exceden del derecho a la crítica, incluso cuando se trata de personas con relevancia pública. La Jueza Flavia Trincheri, autora del último voto, estructuró su discurso tomando en consideración la nomenclatura dada a los hechos. En este sentido, y respecto del Caso A, coincidió con sus pares en que la nota referida a “C.”, con el encabezamiento que poseía, agraviaba a A. B., al efectuarse una lectura de contexto. Habló acerca de la importancia de aquél en relación con la noticia a divulgar, pues, a su parecer, la etiqueta posee un relieve determinante.Coincidió así con la Jueza de primer grado, y continuó con la opinión de la Corte Interamericana en “Herrera Ulloa” y citó la fuente en que abrevó. A continuación se ocupó de los testigos para arribar a que “.la información publicada ha resultado deshonrosa para el querellante al vinculárselo a una maniobra irregular, rayana con lo delictiva, en la que no tuvo intromisión alguna.” y que R., como periodista de investigación, “.no puede volcar expresiones que carecen de relación con las ideas u opiniones que pretende transmitir y que a la postre, resultan desacreditantes para la persona aludida.”. Refirió, tras cartón, al caso “Kimel” y desde allí formuló un control de convencionalidad e inconstitucionalidad. Para ello partió de la noción de “tipo penal” según la opinión de Zaffaroni, para derivar en que después de la reforma de 2009 continúa incólume la protección al honor de las personas, por lo que la redacción no viola la Convención Americana. La Magistrada, en otros párrafos, tornó a concordar con su par de la instancia de debate, en cuanto consideró equivocada la postura de la querellada en sentido que el texto concierne a un “.asunto de interés público al mismo tiempo que A. B. adquiere la calidad de funcionario público por ser un hombre público.” para sustraerse de la aplicación del art. 110 del Código Penal en su redacción actual. Tomó en cuenta el relato del hecho para afirmar que “.surge que se trató en principio de una estafa desplegada por un miembro de la comisión directiva de un sindicato que representa a un grupo de trabajadores estatales.” y que en su opinión tal suceso “.en conjunción con el carácter de hombre público que la defensa pretendió equiparar a funcionario público.” distaba de ser una cuestión de interés público que alcance al querellante como sujeto pasivo. La señora Jueza abordó, renglón seguido, el hecho señalado como B.En lo que atañe consideró agraviante, como lo expuso la sentencia de la instancia, la palabra entrecomillada “extorsionador” que se antepuso al apellido A. B., en la publicación causa de los actuados. Al cabo, evocó párrafos de la sentencia con los que estuvo de acuerdo y señaló que erraba la querellada al argumentar que actuó en ejercicio del deber de informar que le cabe al periodismo, pues la cuestión abordada por la noticia no versó sobre un asunto de interés público. Tras cartón, la miembro de la Cámara respondió el agravio atinente a la calificación jurídica y rechazó que se hubiera configurado el delito de calumnias, ya que- apuntó- “.la conducta disvaliosa que endilga a A. B. no está circunstanciada fácticamente, adecuándose el mismo a la figura penal de injurias.”. Después de hacer referencia a las defensas levantadas, la doctora Trincheri consideró ajustada al caso la doctrina de la “real malicia”, y consintió con lo que la Juzgadora de origen había dicho: “. la publicación encuadra en la conducta tipificada a través del artículo 110 del Código Penal, toda vez que no ha respetado las pautas fijadas a través de la doctrina Campillay, aseverando y no revelando fuentes.”; estimó relevante el uso de una aserción: “extorsionador”, y volvió a insistir en que “.la querellada, no cumple con ninguna de las pautas dadas por “Campillay” para verse eximida de responsabilidad, a saber: la atribución del contenido de la fuente, la utilización de un verbo en potencial y mantener en reserva la identidad del involucrado.”. 6. La expresión de agravios que sostiene a la impugnación, está añadida entre las hojas 194 a 201, tal se enunció arriba. A través de esas páginas, el doctor J. G., defensor de la querellada, expuso un discurso de justificación que abordó la cuestión desde varias aristas. En primer término atacó la aplicación en el litigio del art.110 del Código Penal, asegurando que la Cámara Penal había hecho caso omiso de cuanto se dijo en la apelación extraordinaria respecto de la modificación consagrada por la Ley 26551. Evocó el precedente “Kimel” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que consideró fuente de la reforma, desarrolló la interpretación del texto de la norma y concluyó en una frase sintetizadora: “.las expresiones vertidas en relación a asuntos de interés público o todo calificativo que guarde relación con un asunto de interés público, no está tipificado.”, advirtiendo que “.en el ejercicio de la profesión de periodista existe una causal de justificación objetiva, sobre la base de la redacción del art. 110 del C.P. que /// quita punibilidad a sus manifestaciones que pudieren rozar la figura de las injurias: art. 34 inc. 4° del Código Penal.”. Aludió, luego, a la interpretación de las normas que prescribe el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, cuyas reglas- acusó- olvidaron los Magistrados de la Cámara Penal que, por lo demás, según sostuvo, se apartaron del principio “in dubio pro reo”. En segundo término, el recurrente, destacó que la mayoría de la Cámara Penal admitió que A. B. “.es una persona que reúne el carácter de pública sobre la base de su trascendencia en el medio social.” y que esa adjetivación no debió ocultarles que las nota estaban referidas a asuntos de interés público y tenían relación con asuntos de esa índole. Alegó que no hubo acreditación de dolo específico para pasar, inmediatamente, a la consideración de lo que llamó las dos vertientes de la no punibilidad: a. el ámbito de interés público, b. la eximente del art. 34 inc. 4° del C. P.Peroró, a continuación, sobre la limitación que al deber de informar y opinar implicaría una condena penal e insistió en que se había condenado a un periodista por injurias al “.informar y opinar.” sobre asuntos de interés público, negándose, por el Poder Judicial, el libre ejercicio de expresar las ideas por la prensa. Con insistencia remarcó el concepto “.asuntos de interés público.” que definió como “.todo lo que interesa al interés general de la organización político- social.”, base de su argumentación posterior cuando se quejó de que era un asunto que los Camaristas no tomaron en cuenta. Reconoció que la sentencia era anacrónica, pues remitía a situaciones anteriores a 2009, e hizo hincapié en las definiciones de “Kimel vs. Argentina” y a su proyección en la construcción de la nueva norma, la aplicada. Resumió la posición en una frase destacada: “.En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos al honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.”; situación que presidió la construcción de las notas y que excluye la punición, aun cuando dé lugar a resarcimiento de naturaleza patrimonial. Atenido a los dos casos sobre los que versó la condena señaló, sobre el que se identificó como A, que dada la situación de escándalo e interés general del hecho, que no se puso en duda, no podía decirse que la expresión “.una participación poco clara.” afectaba el honor, deteniéndose en el análisis semántico de la locución.Al respecto consideró equivocada la relación entre el texto de la nota y su copete, pues se especuló con la interpretación de un lector estándar “.violentando la función de un juzgamiento penal ya que se dirigió a 8 /// perjudicar a la acusada.”. Más adelante formuló apreciaciones acerca del modo en que se construyen los títulos en la Argentina, y reparó en que no se había desmentido que en la situación motivante de la noticia había sucedido estafa y, por ende, el titular reflejaba una noticia verdadera, más allá de quien estuviera involucrado, y que en la nota no se podía interpretar que “.R. al decir poco clara intervención decía en la nota de marras que el ahora querellante era el estafador.”, aunque A. B. reconoció que es el propietario. Recriminó a la Cámara Penal los mismos defectos que a la Jue za de la instancia originaria: a. advertir a la periodista que no debió mencionar al querellante b. señalar que la impresión del lector estaba teñida por el título, pero con olvido que se trataba de un tema en que estaba un interés público de por medio. Se extendió sobre el punto en los renglones que siguieron. En cuanto toca al Caso B, consideró que el motivo de la nota estaba inserto en el concepto “cosa pública”. A la par arguyó que el calificativo de “extorsionador” había sido proferido por altas autoridades gubernativas contra quienes el querellante había amenazado demandar o demandado, y que, como toda editorial política, la publicación fue dirigida a un universo de lectores que “.tienen memoria, que saben lo que ocurre y ocurrió.” y a los que no debía ilustrarse con citas.Al respecto señaló que la ausencia de la fuente tiene relevancia cuando la noticia es falsa y el editor lo sabe, pero que en la nota no era necesario, pues se trataba de un comentario posterior a una querella criminal promovida contra el ex Gobernador Buzzi y el Secretario de Medios de la Provincia quienes calificaron al querellante de “extorsionador”; contexto en el que ubicó, otra vez, el tema del interés público comprometido. Aludió al texto de la nota y su significación pues, a su juicio, “.no constituía una noticia, se trataba de un análisis político, y, por ende, contenía relatos especulaciones, prospección de escenarios posibles, simplemente la labor pura de un periodista.”. Finalizó su extenso alegato historiando la protección constitucional de la libertad de prensa en la Argentina.
7. En la audiencia del art. 385 del C.P.P. las partes se mantuvieron en sus posiciones. II. La solución. 1. No se expresa novedad alguna si se reivindica la gravitación de la libertad de prensa en las organizaciones político-sociales de la naturaleza de aquella adoptada por la República desde sus orígenes. No pueden ni deben olvidarse los preceptos del Decreto sobre “La libertad de imprenta” sancionado el 26 de Octubre de 1811 por el Triunvirato (Chiclana, Sarratea y Paso -Passo, en el original), anterior al “Decreto sobre seguridad individual” del 23 de Noviembre de aquel año, e integrado en el Estatuto Provisional de 1811, del 22 de Noviembre ídem.
Se reconoce allí que: “.Tan natural como el pensamiento le es al hombre la facultad de comunicar sus ideas. Es esta una de las pocas verdades que más bien se siente, que se demuestra. Nada puede añadirse a lo que está escrito para probar aquel derecho, y las ventajas incalculables que resultan a la humanidad de su libre ejercicio.El Gobierno fiel a sus principios, quiere restituir a los pueblos americanos, por medio de la libertad política de la Imprenta, ese precioso derecho de la naturaleza, que le había usurpado un envejecido abuso del poder, y en la firme persuasión de que es el único camino de comunicar las luces, formar la opinión pública y consolidar la unidad de sentimientos, que es la verdadera fuerza de los estados, ha venido a decretar los que sigue.”. De este sistema de ideas, reflejadas en un modo de concebir el poder y su ejercicio, surgen las estipulaciones del Decreto que en su artículo 1 declaraba, de partida, que “.Todo hombre puede publicar sus ideas libremente, y sin previa censura. Las disposiciones contrarias a esta libertad quedan sin efecto.”. Un Capítulo, el II de la Sección Séptima, se ocupó de la “Libertad de Imprenta” en el Estatuto de 1815, que adoptó el expedido en 1811; en el mismo sentido se legisló en el Estatuto Provisional de 1816 (Sección 7°, Capítulo 2°); igual en la Constitución de 1819, la que en el Capítulo II de su Declaración de Derechos, art. CXI, estableció: “.La libertad de publicar sus ideas por la prensa es un derecho tan apreciable al hombre como esencial para la conservación de la libertad civil en un estado.”. De idéntico modo la Constitución de 1826, art. 161, y, por cierto, la Constitución de 1853. Este texto, en su art. 14 conservado en 1860, reconoce el derecho de “.publicar las ideas por la prensa sin censura previa.” y, art. 32, proscribe al Gobierno Federal dictar leyes que “.restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella jurisdicción federal.”. Es entonces que, sobre estas bases está asentada la pretensión de construir una República de personas libres, civilizadas y racionales; tarea costosa en permanente desarrollo. Estas fundaciones, que he reseñado brevemente, preservaron a todos los ordenamientos que pretendieron configurar el Estado Argentino de cualquier modo que implicara ejercicio de poder desmesurado.Resulta correcto decir, como enseña Carlos Fayt, que la sacralización de la libertad de imprenta constituía una necesidad de la democracia censitaria de la sociedad colonial. Pero de ello no sigue que formas más avanzadas de organización política, el paso del Estado Liberal al Estado Social, haya traído un cambio significativo en esa concepción pues, a mi juicio, el pensamiento libre sólo puede exteriorizarse a través de la palabra, los comunicadores sociales son los grandes mediadores en este sentido y la construcción de la voluntad colectivalibre- exige de información. 2. Estas bases han sido reafirmadas en tiempos contemporáneos por pactos y tratados internacionales suscriptos por la Argentina e incorporados a la Constitución Federal luego de la reforma de 1994, en las condiciones de su vigencia (art. 75 inc. 22). El artículo 19 de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos” reconoce que: “.Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”. Su par, el art. 13 de la “Convención Americana de Derechos Humanos”, preceptúa que: “.1. Toda persona tiene libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.”. En el mismo sentido el “Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos”, que, artículo 19, establece “.1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.”, “.2.Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente o por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.” 3. Pero, la protección de otros derechos de igual raíz y relevancia para la dignidad humana fijó las fronteras del ejercicio de esta especial potestad de las personas. Lo reconoció el Decreto de Seguridad Individual cuando, en su preámbulo, consignó que “.Si la existencia civil de los ciudadanos se abandonase a los ataques de la arbitrariedad, la libertad de la Imprenta publicada el 26 de Octubre del presente año, no sería más que un lazo contra los incautos, y un medio indirecto para consolidar las bases del despotismo. Todo ciudadano tiene un derecho sagrado a la protección de su vida, de su honor, de su libertad y de sus propiedades. La posesión de este derecho, centro de la libertad civil y principio de todas las instituciones sociales se llama seguridad individual. Una vez que se haya violado esa posesión, ya no hay seguridad, se adormecen los sentimientos nobles del hombre libre y sucede la quietud funesta del egoísmo. Sólo la confianza pública es capaz de curar esta enfermedad política, la más peligrosa de los Estados, y sólo una garantía, afianzada en una ley fundamental, es capaz de restablecerla.”.
Y en su artículo 2 precavió: “.El abuso de esta libertad es un crimen.Su acusación corresponde a los interesados, si ofende derechos particulares; y a todos los ciudadanos, si compromete la tranquilidad pública, la conservación de la Iglesia Católica, o la constitución del Estado.”. La sensible materia exigía un reaseguro, y en ese sentido los miembros del Triunvirato crearon “.una Junta de nueve individuos con el título de ‘Protectora de la libertad de imprenta’.”, que tenía como propósito el de “.evitar los efectos de la arbitrariedad en la calificación y graduación de estos delitos.” (art. 3°). El texto de la Constitución Nacional (1853-1860) sentó, como sus precedentes lo hicieron, que los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución (arts. 14 y 28) no son absolutos y están sujetos, en tanto no se los altere sustancialmente, a las leyes que reglamentan su ejercicio. Los pactos y tratados internacionales consagraron iguales cláusulas. En lo que a la materia hace, se tiene que aquel artículo 13 de la CADH transcripto, señalaal mismo tiempo- que el ejercicio de la libertad de información “.2. No puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. El respeto a los derechos o la reputación de los demás, b. La protección de la seguridad Nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.” Del mismo modo acontece con el art. 19 del PIDCP, norma que impone: “.3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a. Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás. b. La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud y la moral públicas.” 4.Esta narración poco pretenciosa de la Constitución Federal, de los Tratados y de los precedentes constitucionales que refieren al ejercicio de la libertad de prensa, resulta de la verdadera dimensión del proble ma aquí planteado. Porque siendo el derecho penal el mundo de la protección más dura de los derechos cuya vulneración sanciona enérgicamente mediante las prohibiciones que estipula, la materia de este fallo resulta exigente en la medida en que atañe a la piedra angular del sistema republicano democrático: la libertad de prensa. 5. En este contexto, y más ajustados al asunto, afirmo que el derecho de prensa, sagrado como ya se vio, no se encuentra en posición preferencial respecto de otros igualmente intangibles, en especial el honor o la honra. Estos integran, junto a la libertad, la vida, la propiedad, la igualdad y la seguridad, el núcleo básico de los derechos individuales que el Estado debe proteger contra toda interferencia ilegítima.
El honor – “.la buena opinión que cada uno se labra para con los demás por la integridad y rectitud de sus procedimientos.” (art. 1, párrafo 2° Estatuto Provisional de 1816)- es un bien que, históricamente protegido en la República, también encuentra reconocimiento y cobijo en la legislación humanitaria del siglo XX a la que ella ha adscripto. La Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 11-, y el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos -arts. 17 y 19, inc. 3º- son asertivos. El primero inscribe: “.Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. (ap. 1) “.Nadie puede ser objeto.de ataques ilegales a su honra y reputación.” (ap. 2). Su igual – ya expuesto en párrafos anteriores- resguarda a los seres humanos de iguales peligros: los ataques ilegales. 6.Es la interpretación la que brinda, a no dudar, la recta inteligencia de esas normas; el lápiz que demarca las fronteras entre las permisiones y las proscripciones o prohibiciones, de allí la importancia de abordar el modo en que los Tribunales que constituyen referencias insoslayables han procedido. Ese será el contenido de las páginas que vienen inmediatamente en las que se repasarán algunas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en torno del tema, que han involucrado a la República Argentina y cuya aplicación en el caso ha sido reclamada por la asistencia técnica de la querellada y analizada por la Cámara Penal. La reproducción literal de las opiniones de la CIDH, aun a riesgo de extensión, es consecuencia de lo que aprecio un defecto pertinaz en los discursos jurídicos de las partes y aún de los Tribunales; me refiero a la parcial exposición de la jurisprudencia cuando, como en el caso, las expresiones son equilibradas en cuanto a la importancia de los derechos atañe. Voy a resaltar que los textos entre comillas han sido extraídos ora de la propia sentencia de la CIDH, caso “Mémoli vs. Argentina”, ora de las respectivas fichas técnicas de los precedentes, autos “Kimel” y “Fontevecchia”, publicaciones todas obtenidas desde la página web oficial de la CIDH. 6.1. En el caso Kimel vs. Argentina, la Corte reconoció que:”. tanto la libertad de expresión como el derecho a la honra, acogidos por la Convención, revisten suma importancia.” y por ende “.es necesario garantizar el ejercicio de ambos.”; para ello, en caso de conflicto, la solución “.dependerá de la ponderación que se haga a través de un juicio de proporcionalidad.” de cada caso en particular conforme a sus características y circunstancias, “.para apreciar la existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho juicio.” Respecto al contenido de la libertad de pensamiento y de expresión, “.la Corte ha señalado que quienes están bajo la protección de la Convención tienen el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también el de recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás. Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social; ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.” Sin embargo, el Tribunal interamericano, puntualizó que “.la libertad de expresión no es un derecho absoluto. El artículo 13.2 de la Convención, que prohíbe la censura previa, también prevé la posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Estas restricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.”. Respecto del honor, la CIDH se pronunció con esta afirmación: “.el artículo 11 de la Convención establece que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Esto implica límites a las injerencias de los particulares y del Estado.Por ello, es legítimo que quien se considere afectado en su honor recurra a los medios judiciales que el Estado disponga para su protección. La necesidad de proteger los derechos a la honra y a la reputación, así como otros derechos que pudieran verse afectados por un ejercicio abusivo de la libertad de expresión, requiere la debida observancia de los límites fijados a este respecto por la propia Convención. Estos deben responder a un criterio de estricta proporcionalidad.”. En el litigio bajo análisis se dijo que “.Dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la elevada responsabilidad que ello entraña para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación social, el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo. En estos términos puede explicarse la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las ideas.” Respecto de las restricciones, se consignó que “.es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de información. En este sentido, cualquier limitación o restricción debe estar prevista en la ley, tanto en sentido formal como material. Ahora bien, si la restricción o limitación proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano.” Luego de analizar el problema de la proporcionalidad de las limitaciones, en particular aquellas que provienen del derecho penal, la CIDH, sostuvo que “.
El ejercicio de cada derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y salvaguarda de los demás derechos fundamentales.En ese proceso de armonización le cabe un papel medular al Estado buscando establecer las responsabilidades y sanciones que fueren necesarias para obtener tal propósito.”; que “.el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita. La tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervención mínima y de última ratio del derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro.”. El Tribunal Interamericano no estimó “. contraria a la Convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó, las características del daño injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales. En todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusación.” Siguió el Tribunal que se cita con que “.De otro lado, en el marco de la libertad de información, el Tribunal considera que existe un deber del periodista de constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en que fundamenta sus opiniones. Es decir, resulta válido reclamar equidad y diligencia en la confrontación de las fuentes y la búsqueda de información. Esto implica el derecho de las personas a no recibir una versión manipulada de los hechos. En consecuencia, los periodistas tienen el deber de tomar alguna distancia crítica respecto a sus fuentes y contrastarlas con otros datos relevantes.” 6.2. En “Fontevecchia; D’Amico vs.Argentina”, el Tribunal que se cita resolvió: “.la jurisprudencia de esta Corte ha sido constante en señalar que quienes están bajo la protección de la Convención Americana tienen el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también el de recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás. Sin embargo, la libertad de expresión no es un derecho absoluto. El artículo 13.2 de la Convención, que prohíbe la censura previa, también prevé la posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Estas restricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa. (.) En su jurisprudencia la Corte ha establecido que los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el ejerci cio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones. Los referidos medios, como instrumentos esenciales de la libertad de pensamiento y de expresión, deben ejercer con responsabilidad la función social que desarrollan. (.)Dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la elevada responsabilidad que ello entraña para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación social, el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo. En estos términos puede explicarse la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las ideas.(.)La Corte Interamericana recuerda que en la primera oportunidad que se refirió al derecho a la libre expresión destacó que “la profesión de periodista [.] implica precisamente el buscar, recibir y difundir información. El ejercicio del periodismo por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención”. A diferencia de otras profesiones, el ejercicio profesional del periodismo es una actividad específicamente garantizada por la Convención y “no puede ser diferenciado de la libertad de expresión, por el contrario, ambas cosas están evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional no es, ni puede ser, otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresión de modo continuo, estable y remunerado”. El presente caso trata de dos periodistas quienes reclaman la protección del artículo 13 de la Convención.”. Mantuvo la Corte Americana su interpretación constante en sentido que: “. el artículo 11 de la Convención Americana reconoce que toda persona tiene, entre otros, derecho a la vida privada y prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en ella, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de sus familias, sus domicilios o sus correspondencias. El ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública y comprende, entre otras dimensiones, tomar decisiones relacionadas con diversas áreas de la propia vida libremente, tener un espacio de tranquilidad personal, mantener reservados ciertos aspectos de la vida privada y controlar la difusión de información personal hacia el público. (.)El artículo 11.2 de la Convención Americana protege al individuo frente a la posible interferencia arbitraria o abusiva del Estado. Sin embargo, eso no significa que el Estado cumpla sus obligaciones convencionales con el solo hecho de abstenerse de realizar tales interferencias.Además, el artículo 11.3 de la Convención impone a los Estados el deber de brindar la protección de la ley contra aquellas injerencias. En consecuencia, el Estado tiene la obligación de garantizar el derecho a la vida privada mediante acciones positivas, lo cual puede implicar, en ciertos casos, la adopción de medidas dirigidas a asegurar dicho derecho protegiéndolo de las interferencias de las autoridades públicas así como también de las personas o instituciones privadas, incluyendo los medios de comunicación (.) El Tribunal recuerda que el ejercicio de cada derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y salvaguarda de los demás derechos fundamentales. En ese proceso de armonización le cabe un papel medular al Estado buscando establecer las responsabilidades y sanciones que fueren necesarias para obtener tal propósito. La necesidad de proteger los derechos que pudieran verse afectados por un ejercicio abusivo de la libertad de expresión, requiere la debida observancia de los límites fijados a este respecto por la propia Convención.” Finalmente la CIDH recordó que: “.Desde su primera decisión sobre la materia el Tribunal ha hecho suyo el criterio que para que una restricción a la libre expresión sea compatible con la Convención Americana, aquella debe ser necesaria en una sociedad democrática, entendiendo por “necesaria” la existencia de una necesidad social imperiosa que justifique la restricción.(.) Asimismo, la Corte ha establecido que el Estado tiene que dotar a las personas de los medios para establecer las responsabilidades y sanciones que fueren necesarias para respetar y salvaguardar los derechos fundamentales. En su jurisprudencia, el Tribunal ha analizado casos en los cuales se debatía la necesidad de la sanción penal y ha establecido que ‘no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones’.”. 6.3 En el caso Mémoli vs.Argentina, la CIDH puso de relieve su criterio persistente en la materia y confirmó el amplio contenido que se ha dado al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención. Nuevamente indicó que “.dicha norma protege el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también el de recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás.” que “.la /// libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social, las cuales poseen igual importancia y deben ser garantizadas plenamente en forma simultánea para dar efectividad total a dicho derecho en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención.” De igual modo resaltó que “.Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia. Es por ello que, a la luz de ambas dimensiones, la libertad de expresión requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno (.) “la profesión de periodista [.] implica precisamente el buscar, recibir y difundir información.El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención.” De modo tal, siguió, “.El ejercicio profesional del periodismo no puede ser diferenciado de la libertad de expresión, por el contrario, ambas cosas están evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional no es, ni puede ser, otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresión de modo continuo, estable y remunerado.”, pero ello “. no significa que los periodistas estén exentos de responsabilidades en el ejercicio de su libertad de expresión.” sea por una persona particular o un periodista, puede estar sujeto al establecimiento de responsabilidades ulteriores, conforme al artículo 13.2 de la Convención. La Corte Interamericana estableció, nuevamente, que “.en el marco de la libertad de información, (.) considera que existe un deber del periodista de constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en que fundamenta sus opiniones. Es decir, resulta válido reclamar equidad y diligencia en la confrontación de las fuentes y la búsqueda de información. Esto implica el derecho de las personas a no recibir una versión manipulada de los hechos. En consecuencia, los periodistas tienen el deber de tomar alguna distancia crítica respecto a sus fuentes y contrastarlas con otros datos relevantes. En sentido similar, el Tribunal Europeo ha señalado que la libertad de expresión no garantiza una protección ilimitada a los periodistas, inclusive en asuntos de interés público. Aun cuando están amparados bajo la protección de la libertad de expresión, los periodistas deben ejercer sus labores obedeciendo a los principios de un periodismo responsable, es decir, actuar de buena fe, brindar información precisa y confiable, reflejar de manera objetiva las opiniones de los involucrados en el debate público y abstenerse de caer en sensacionalismos.Asimismo, el Tribunal Europeo ha señalado que el desarrollo de un periodismo responsable y ético es de particular relevancia en una sociedad contemporánea donde los medios no sólo informan sino también pueden sugerir, a través de la manera cómo presentan la información, la forma en que dicha información debe ser entendida.”. Y ratificó: “.La libertad de expresión no es un derecho absoluto. Dicha libertad puede estar sujeta a condiciones o inclusive limitaciones, en particular cuando interfiere con otros derechos garantizados por la Convención (.) El artículo 13.2 de la Convención, que prohíbe la censura previa, también prevé la posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho, inclusive para asegurar “el respeto a los derechos o la reputación de los demás” (literal “a” del artículo 13.2). Estas limitaciones tienen carácter excepcional y no deben impedir, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.”; y prosiguió “.El artículo 11 de la Convención establece, en efecto, que toda persona tiene derecho a la protección de su honra y al reconocimiento de su dignidad. La Corte ha señalado que el derecho a la honra “reconoce que toda persona tiene derecho al respeto de su honra, prohíbe todo ataque ilegal contra la honra o reputación e impone a los Estados el deber de brindar la protección de la ley contra tales ataques. En términos generales, este Tribunal ha indicado que el derecho a la honra se relaciona con la estima y valía propia, mientras que la reputación se refiere a la opinión que otros tienen de una persona(.) El artículo 11.2 de la Convención prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas o ataques ilegales a su honra o reputación, por parte de terceros particulares o de la autoridad pública.Por ello, es legítimo que quien se considere afectado en su honor recurra a los medios judiciales que el Estado disponga para su protección.(.) los Estados (tienen) el deber de brindar la protección de la ley contra aquellas injerencias. El Estado se encuentra obligado a garantizar a las personas que se sientan afectadas en su derecho al honor, los medios judiciales apropiados para que se establezcan las responsabilidades y sanciones correspondientes. De no hacerlo, el Estado podría incurrir en responsabilidad internacional. En consecuencia, el Estado tiene la obligación de garantizar el derecho a la honra y la reputación mediante acciones positivas, lo cual puede implicar, en ciertos casos, la adopción de medidas dirigidas a asegurar dicho derecho protegiéndolo de las interferencias de las autoridades públicas, así como también de las personas o instituciones privadas, incluyendo los medios de comunicación (.)La Corte reitera su jurisprudencia constante en el sentido que “no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones”. Tanto la vía civil como la vía penal son legítimas, bajo ciertas circunstancias y en la medida que reúnan los requisitos de necesidad y proporcionalidad, como medios para establecer responsabilidades ulteriores ante la expresión de informaciones u opiniones que afecten la honra o la reputación (.) la protección de la honra y la reputación de toda persona constituye un fin legítimo para el establecimiento de responsabilidades ulteriores conforme con dicha norma de la Convención. Asimismo, este Tribunal ha establecido que el instrumento penal puede ser idóneo para salvaguardar el bien jurídico que se quiere proteger, en la medida en que podría estar en capacidad de contribuir a la realización de dicho objetivo. Tanto la libertad de expresión como el derecho a la honra, derechos ambos protegidos por la Convención, revisten suma importancia, por lo cual es necesario garantizar ambos derechos, de forma que coexistan de manera armoniosa.El ejercicio de cada derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y salvaguarda de los demás derechos fundamentales (.) La solución del conflicto que se presenta entre ambos derechos requiere de una ponderación entre los mismos, a través de un juicio de proporcionalidad, para lo cual deberá examinarse cada caso, conforme a sus características y circunstancias, a fin de apreciar la existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho juicio.”. 7. La jurisprudencia internacional ha sostenido posiciones severas al respecto. Así, por caso, la Corte Constitucional de Polonia, en sentencia del 30-10-2006, P 10/06, en “Bulletin de jurisprudence constitutionelle, Estrasburgo, Comisión de Venecia, 2007, 2, p. 295” sostuvo que “.Los derechos y garantías constitucionales, si bien no son absolutos, no pueden ser sometidos a restricciones susceptibles de afectar la dignidad del hombre, protegida por el art. 30 de la Constitución. Cada derecho y libertad comporta un elemento esencial que no puede ser violentado, constituyendo como lo hace la condición sine qua non del respeto a la dignidad. Los principios básicos del sistema constitucional del Estado deben ser aplicados de manera de evitar semejante violación. La protección de la dignidad puede tomar la forma de una intervención de corta duración por parte del Poder Ejecutivo o de la construcción de un sistema legislativo de garantías jurídicas. La dignidad humana engendra una expectativa: aquella relativa al mutuo respeto. La difamación es un ejemplo de afectación de la dignidad humana así definida. La libertad de expresión no goza de una protección más extendida que los otros derechos y libertades previstos en la Ley Fundamental, tales como el respeto a la vida privada y a la reputación. A diferencia de éstos, aquélla se encuentra excluida del núcleo de los llamados inderogables. Éstos nunca pueden ser derogados ni restringidos, incluso en estado de sitio, y ello es así en relación a la estrecha relación entre la honra y la reputación con la dignidad humana.De ello se sigue que los derechos y libertades ligados a la dignidad humana tienen superioridad sobre la libertad de expresión y pueden entonces justificar su restricción. Sin fundamento puede afirmarse que el honor y la reputación gozan de una protección igual tanto en derecho civil como en penal, y la vinculación de los derechos vinculados con la dignidad humana importan la justificación del tratamiento que este último orden de régimen legal da a la difamación. La dignidad, esencial al orden jurídico, está además ligada estrechamente a la noción de bien común. Los treinta primeros artículos de la Constitución -relativos al bien común y a la dignidad del hombre- no pueden ser interpretados separadamente, dado que definen los fundamentos axiológicos del Estado y el orden social. Una injerencia entonces en la esfera de la dignidad humana significa conculcación del orden social, y de allí que la difamación concita una cuestión que no es simplemente personal entre dos interesados. El legislador considera en general que el acto difamatorio es perjudicial para la sociedad y atenta contra el bien común. El riesgo de verse condenado por difamación al ser simplemente acusado de ella puede producir un efecto disuasivo en el debate público e influir sobre el acceso a la información por parte de la opinión pública, y ello no es deseable para un Estado democrático. No obstante, el articulado atacado dispone que sólo una persona privada pueda instar la persecución penal por difamación. Ello, combinado con el modo de aplicar aquél, muestra que las disposiciones jurídicas no constituyen de ninguna manera una pretensión excesiva o que obedezca a alguna motivación política, y no resultan desproporcionadas.De este modo, y sin perjuicio del importante rol que juega la prensa en las sociedades democráticas, la difamación vía prensa resulta particularmente perjudicial, y no puede ser beneficiaria de una protección reforzada, sino por el contrario ser particularmente penalizada.” (Ver Boletín de Investigaciones Comparadas de la CSJN 1-2, Año 2008, páginas 110/ 113) 8. En la Argentina, las decisiones de los Tribunales, en particular la opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en torno del tema, ha reconocido que siendo ningún derecho absoluto, resulta legítima la limitación del derecho a la libertad de prensa a través de las reparaciones o sanciones ulteriores. Por ejemplo, en “Cancela, Omar Jesús c/ Artear S.A.I. y otros. RECURSOS DE HECHO C. 57. XXXI. 3 C. 68. XXXI”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que el “.derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión, en el sentido amplio, tiene un lugar eminente que obliga a una particular cautela cuando se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos: 119:231; 155:57; 167:121; 269:189, considerando 4°; 310:508). En efecto, el ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (arts.14 y 33de la Constitución Nacional). Es por ello que el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio (Fallos: 308:789; 310:508).”. En el caso “Amarilla, Juan H. s/ recurso extraordinario en autos: Gorvein, Diego Rodolfo s/ querella p/ calumnias e injurias c/Amarilla, Juan H.” – Expte. N° 797/93. A. 418. XXXI”, el Máximo Tribunal sostuvo que en relación al alcance de la garantía de la libertad de prensa esta Corte en Fallos: 119:231 y 155:57 señaló que aquélla excluye el ejercicio del poder restrictivo de la censura previa, pero en manera alguna exime de responsabilidad al abuso y al delito en que se incurra por ese medio, esto es, mediante publicaciones en las que la palabra impresa no se detiene en el uso legítimo de aquel derecho, incurriendo en excesos que las leyes definen como contrarios al mismo principio de libertad referido al orden y al interés social.”. En este precedente se afirmó que “.la función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone la más amplia libertad de su disfrute en armonía con las demás garantías constitucionales, entre las que se encuentra, conforme los textos aludidos, la protección del honor de la persona. El insulto y la difamación configuran elementos provocadores que el legislador regula a efectos de evitar la ruptura de la paz social. Este valor, debe armonizarse con otro, en cuyo fortalecimiento está comprometida la existencia misma del sistema representativo y republicano: el control de los actos de gobierno que detentan los ciudadanos -en el que la prensa juega un papel protagónico- en relación con la actuación de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos.”. Resulta interesante rescatar el voto de los doctores Petracchi y Bossert cuando, entre otros aspectos relevantes, expusieron la posición de la Corte Suprema de los Estados Unido s en sentido que:”.la clase de robusto debate político alentado por la Primera Enmienda está ligado a la producción de discursos críticos respecto de aquellos que desempeñan cargos públicos o que son figuras públicas que están íntimamente involucradas en la resolución de importantes cuestiones de igual naturaleza (“Hustler Magazine vs. Falwell”, 485 US 46, 51 -1987-). Ya el juez Frankfurter había dicho que “una de las prerrogativas de los ciudadanos americanos es el derecho a criticar a los hombres públicos y sus medidas” (“Baumgartner vs. United States”, 322 US 665, 673-674 -1944-). Como dijo el juez Douglas al desarrollar el voto de la mayoría en el caso “Terminiello vs. Chicago” (337 US 1, 4 -1948-) “.una función de la libertad de palabra bajo nuestro sistema de gobierno es inducir a la disputa. El mejor modo de alcanzar ese alto propósito se logra cuando aquélla provoca incertidumbre, cuando crea insatisfacción acerca del estado de cosas o aun cuando suscita irritación en la gente. El discurso es muchas veces provocativo y desafiante”. El juez Brennan, al expresar a la mayoría en “New York Times vs. Sullivan”, subrayó que la Corte había establecido en “Bridges vs. California” que “es un preciado privilegio americano decir lo que se piensa -aunque no siempre se haga con exquisito buen gusto-, sobre todas las instituciones públicas” (“New York Times vs. Sullivan” 376 US 254, 269 1964-). Recordó también a Learned Hand, según quien la Primera Enmienda presupone que “las conclusiones correctas son más probablemente alcanzadas por una multitud de voces que mediante cualquier tipo de selección autoritaria. Para muchos, esto es y siempre será, una insensatez; pero todos nosotros estamos embarcados en ella” (376 US 254, 270 1964).”. Destaco la opinión de esos votos dada en el considerando 13° de la sentencia que refiere a que: “.de lo expuesto en los considerandos anteriores pueden extraerse las siguientes consecuencias acerca del enjuiciamiento de la expresión de opiniones, ideas o juicios de valor agresivos respecto de la reputación y el honor de terceros.En primer lugar, en el ámbito de la opinión en sentido estricto, sólo corresponde tomar como objeto de posible reproche jurídico la utilización de palabras inadecuadas, esto es, la forma de la expresión y no su contenido pues éste, considerado en sí, en cuanto de opinión se trate, es absolutamente libre. En segundo término, en el examen de los epítetos que hayan sido utilizados no es suficiente la indagación de sus significados literales y aislados, sino que, por el contrario, debe considerarse especialmente la terminología usual en el contexto en el que han sido vertidas, así como el grado de agresividad discursiva propia de ese medio. Tercero, especialmente en los casos de crítica política, o en los que se censuran u observan actos de los poderes públicos o de quienes actúan por éstos, deben considerarse con especial cautela los efectos posibles de una decisión judicial condenatoria, en el sentido de que ella pueda generar futuros actos de indeseada autocensura. Por tanto, el reproche jurídico sólo puede tener lugar en supuestos en los cuales con él no se resienta el interés preponderante relativo a que la crítica de la actividad de los funcionarios y de la marcha de los negocios de la Nación alcance estado público. Este interés capital exige un alto grado de tolerancia ante la opinión dispar y ante los exabruptos propios de toda discusión calurosa. El criterio de ponderación deberá estar dado, pues, por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan. En otras palabras, no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada.Por último, cabe agregar que no es determinante la presencia de una mala intención o de motivos viles o disvaliosos, antes bien, se trata del empleo de voces o locuciones claramente denigrantes y fuera de lugar, cuya prohibición en nada resiente las condiciones que dan base a la amplia discusión acerca de temas sobre los que descansa un interés público, que toda sociedad democrática exige como condición de subsistencia.”. 7.1. Desde luego que los estándares establecidos han permeado las decisiones de los Tribunales inferiores, y, en ese tren, considero oportuno evocar que: “.A los efectos de determinar la responsabilidad del acusado de injurias por la prensa no es posible establecer ab initio condiciones generales; deberá tenerse en cuenta entre otros parámetros el ámbito y contexto en que se incluye la frase injuriosa, teniendo en cuenta no sólo su sentido gramatical sino también el propósito del que la pronuncia, la ocasión en que lo hace, la forma que emplea; si se trata de la crítica de una conducta o gestión a manera de comentario; si se relata como un hecho de la realidad o si se incluyen datos falsos de connotación injuriosa en un relato de un acontecimiento verdadero; todo ello teniendo en cuenta que la tolerancia de la crítica aún mordaz constituye la mejor ofrenda que pueda darse para el mantenimiento del sistema democrático que se asienta en los presupuestos de participación, control y responsabilidad.”. (Sanz, Christian Eduardo s. Recurso de casación- Cámara Nacional de Casación Penal Sala I (denominación anterior al art. 13, Ley 26371, B.O. 30/05/2008); 12-03-2007; Boletín Secretaría de Jurisprudencia de la CFCP; RC J 12643/10) 8.Hasta aquí, pues, la semblanza que se había anunciado; quizás exagerada para algunos, pero necesaria en la medida en que, como se explicó, la trascendencia de esta labor radica en que, ella mediante, se define el ámbito de intervención estatal fuerte en el espacio de la difusión de las ideas, cuando esa actividad- consecuencia del ejercicio de un derecho- parece entrar en colisión con otro y se insinúa sancionable. El repaso por las normas superiores del ordenamiento y sus antecedentes, sumado a la jurisprudencia nacional e internacional, permite captar la dimensión del problema y sirve de guía firme a la decodificación de la norma penal en juego en relación con los concretos supuestos de hecho que se han planteado. Porque insisto: la manera de zanjar este pleito traducirá el modo en que se concibe en el Chubut la libertad de prensa. 9. Como no posible llevar el ejercicio de los derechos hasta sus extremos lógicos, privilegiando unos en desmedro de otros, resulta legítimo que el Estado emita mandatos “armonizadores” -nuevamente dicho- que, fuertes o débiles, permitan el disfrute de todos. Esta definición que se aplica al universo de los derechos fundamentales, implica, para el caso de la libertad de prensa, el derecho de informar, o el derecho a brindar recibir información, pero también la posibilidad de sufrir menguas cuando entra en colisión- como en este litigio- con el honor, atributo que, como se ha visto, integra el complejo nuclear de toda persona. Para su protección, y salvo la censura previa, los mandatos fuertes- las conminaciones penales- son legítimos y su interpretación y aplicación ha de hacerse en cada caso con especial atención a sus circunstancias particulares, tomando en especial consideración la proporcionalidad entre los fines de protección y los medios de que se vale esa protección. Todo cuanto ha sido expuesto en los puntos anteriores cobra sentido, según se intenta.Nadie puede seriamente discutir acerca del valor eminente de la libertad de prensa o, mejor, de la libertad de dar información y de recibirla, pero tampoco es factible imaginar que ella se impone sin freno, sin que resulte regulada razonablemente, pagando consecuencias cuando se desorbita. Es en ese marco donde se inscribe el art. 110 del Código Penal. 10. La figura penal que se examina sanciona con multa a quien “.intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada.”; a par estipula que: “.en ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.” ni “.tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.”. Un repaso por la doctrina nos recuerda que la configuración del tipo radica, centralmente, en dos verbos: “deshonrar” y “desacreditar”, que están vinculados con la “.irreverencia y el menosprecio o menoscabo que se efectúa hacia una persona, pero dirigido directamente a su dignidad, trayectoria o al prestigio que pudiera gozar.” (Código Penal ComentadoBaigún- Zaffaroni- Directores, página 270 y ss.) No existe polémica para diferenciar el sentido de los verbos en el tipo objetivo. La deshonra implica, respecto de las personas, la ofensa “.a la honra de alguien, o sea, su honor subjetivo, a través de imputaciones agraviantes que violan el respeto debido a aquellas en su condición de tal, y que son dirigidas directamente al sujeto pasivo por otro. Se ataca el sentimiento de dignidad de la persona y no la propia estima.”. El descrédito es “. la imputación ofensiva ante terceros que puede menoscabar la reputación o crédito de que goza el afectado. También se conoce a esta modalidad como difamación.”. (Ver obra citada, página 272). Se trata de un delito doloso que admite el dolo eventual, posición que todos los doctrinarios parecen compartir (ver op.cit, ídem página, ver Silvana Catucci en “Libertad de Prensa – Calumnias e injurias”, Ediar, 1995). El concepto “interés público” como factor excluyente de la tipicidad, pertenece a la categoría de los que por sus contornos indeterminados es preciso afinar o esclarecer en cada caso en que el vocablo está inscrito en una norma jurídica. En lo que toca y, desde una aproximación semántica, la locución “interés” en su primera acepción significa: “.Provecho, utilidad, ganancia.”, en la segunda: “.Valor que en si tiene una cosa.” y en la sexta acepción: “.Conveniencia o necesidad de carácter colectivo en el orden moral y material. “. (Diccionario RAE, 1984) Bueno es advertir el origen de la palabra. Ella proviene del latín “interesse” (verbo) que implica “.importar, ser importante; estar entre.” (Ver “Diccionario Etimológico de la Lengua Española) La voz “Público” determina como adjetivo lo que es: “.1.Notorio, patente, manifiesto, visto o sabido por todos.”, pero en su cuarta acepción- la que nos importa refiere a lo que es: “.Perteneciente a todo el pueblo.”. Es entonces que la locución “interés público” caracteriza lo que es de provecho, valor, conveniencia o importancia para todos; lo que no es de titularidad individual. Acorde expresiones de la jurisprudencia, todo cuanto versa sobre “.lo que es necesario o conveniente para la comunidad y la buena marcha de sus instituciones, es decir, no para uno o más individuos determinados sino para un número indeterminado de personas que constituyen la comunidad social y política de que se trata.” se condensa en el vocablo “interés público” (TSJCBA. Penal, Orihuela, J.A. 17/05/2011). De manera tal que la ley tolera la ofensa o, a la inversa, sacrifica el honor cuando la cuestión que lo afecta posee aquellas características, en determinadas circunstancias.El honor personal, en determinadas circunstancias, se limita frente a las exigencias del pueblo todo, exigencias que, en lo que a la difusión de las idea, hace a la derecho colectivo de saber de qué se trata y de participar con información razonable de la discusión que en las sociedades democráticas se suscitan alrededor de la cosa común. De allí el nivel de exigencia que se impone a la operatividad de la norma penal en los casos de injurias por la prensa. Porque queda claro que la determinación de la ofensa exige un examen de los epítetos que esté más allá de su significado literal y aislado, debiendo “.considerarse especialmente la terminología usual en el contexto en el que han sido vertidos, así como el grado de agresividad discursiva propia de ese medio.” y es menester actuar cautelosamente para evitar que una condena pueda generar actos de indeseada autocensura, sin perjuicio de que no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada, que se plasma con el empleo de “.voces o locuciones claramente denigrantes y fuera de lugar, cuya prohibición en nada resiente las condiciones que dan base a la amplia discusión acerca de temas sobre los que descansa un interés público, que toda sociedad democrática exige como condición de subsistencia.”. De otra parte el dato que nos interesa a todos, su relevancia, debe ser analizado en sí mismo y no ser meramente la consecuencia de la publicidad que se le ha dado, pues podría darse que la mera agitación pública de un tema rebasara su esencia privada, o, peor, íntima. Pero también no puede cubrirse con el barniz “interés público”, la alusión gravemente ofensiva porque la ley, aún permisiva o mejor dicho consagratoria de permisos amplios, no puede dejar sin efecto la protección del derecho al honor de las personas, tal como hemos dicho. 11.También es preciso que, en la tarea de determinación del alcance de la ley penal en supuestos como el caso, se tome en consideración la cota de tolerancia que demanda el rol social que el afectado ocupa. Es universalmente aceptado que los funcionarios públicos, por razón de ser tales, han de renunciar a un nivel alto de protección por el distinguido lugar en que se sitúan como detentadores de una cuota de poder público. Los referentes sociales- y los hombres de negocios lo son en nuestra sociedad capitalista- también merecen un resguardo menos intenso que el hombre de a pie, pues las acciones de este mayoritario universo no ocupan la atención de los comunicadores, ni tampoco constituyen, también a veces injustamente, referencia social alguna. 12. Este recorrido a la vez extenso e intenso sobre el problema en general, sirve de plataforma para tomar la decisión a la que ha sido llamada la Sala y, en ese trance, adoptaré el método de análisis de la Cámara Penal identificando las cuestiones como Casos “A” y “B”. 13. En lo que atañe al primer punto creo, honestamente, que la Cámara ha estrechado su visión del concepto “interés público” en relación con lo que resultó materia de la querella y, por ello, desdeñado equivocadamente la condición que excluye la tipicidad. Si se había afirmado un concepto de interés público en los términos arriba vistos, el tema que involucró la publicación que se dijo injuriante cae en esa categoría. Porque a la sociedad toda le interesa conocer y discutir cuestiones que se vinculan con irregularidades que tiznan emprendimientos con sentido social. Abrir un debate público frente a hechos no controvertidos de esta naturaleza, aunque se camine por un sendero semánticamente peligroso que roce la reputación de las personas, resulta legítimo a los ojos de la ley.El Estado, llamado a proteger a los vulnerables que no tienen voz, no puede obturar que se ponga sobre el tapete un tema sensible para el encauzamiento de la opinión colectiva que ejerce de esa manera su labor de control democrático. Existe, a mi juicio, una necesidad social de información que se abastece de la narración de hechos y opiniones que efectúan los medios de prensa. Y cuanto más relevante (“importante”, recuérdese el origen del vocablo “interés”) es el objeto sobre el que recae la noticia, más se retrae el honor de aquellos que directa o tangencialmente, como es el caso, se sienten afectados. Tanto y más cuando son, por su posición, una de las “aristas” del cuerpo social. Tengo para mí, y vale como argumento añadido, que resulta sofisticado- por usar una palabra- la relación entre el “copete” o “titular” y el contenido de la publicación que la Cámara ha considerado delictual. Porque si en el marco de alusiones a una “estafa” que brinda el pórtico de la noticia- aquella en sentido gramatical- se tiene que el texto ulterior alude la situación “poco clara” del actor en tanto dueño de una empresa inmobiliaria legítimamente envuelta en el negocio- por lo que se ve y aclaro- no percibo el dicterio, la afrenta, el insulto, el menoscabo directo e irreductible a la reputación, que causó la querella. Y anticipo, lo señalaré más adelante, esta categoría no es un escudo tras el que pueda refugiarse el escarnio, cuando es irrelevante a los propósitos. Por cierto que en la actualidad el discurso periodístico se ha exacerbado por afanes que pueden intuirse (esmerilar el prestigio de las élites por razones políticas, económicas o aún de pasiones mal resueltas es -para infortunio- moneda corriente); pero también es verdad que es el precio que se abona por pertenecer a esos grupos o factores de poder cuando, otra vez, aquel discurso aborda tópicos que son del interés del todo, en las maneras vistas.Y es el valor de la democracia como ejercicio cotidiano el que se solventa con la tolerancia que, repito, la ley impone. La tensión libertad y honor se resuelven, entonces y desde la normatividad, por el sacrificio de lo personal sobre lo social, y los Jueces no podemos erguirnos en censores ex post aun cuando en el fuero íntimo la decisión nos deje un sabor desagradable, porque valoramos enfáticamente el derecho a la propia estima y a la idea que el otro pueda forjarse de nosotros. “Poco claro” es una locución que connota opacidad; trasluce una conducta turbia o enturbiada que a nadie puede gustar cuando se refiere a lo suyo. Pero, curiosa y paradojalmente, abre al debate que pueda esclarecer y sirve de guante que el afectado puede recoger para “transparentarse”; y allí la ventaja que suscita la libertad de opinión y la libre difusión de las ideas. 14. Es la misma opinión la que tengo sobre el otro asunto, el llamado caso “B”. Desde lo personal considero que el periodista querellado ha caminado por una zona delgada en donde pueden confundirse la ironía, que desde Sócrates es un modo de estimular el pensamiento, y la procacidad, un valor negativo. En términos semánticos el mote de “extorsionador” aplicado en un texto y contexto determinado sin una clara alusión al porqué, no cuadra a mis predilecciones. Pero de eso precisamente no se trata la tarea de juzgar; ella implica, por definición, desapegarse de las preferencias personales para propender a la aplicación impersonal y objetiva de la ley. 15. Y es la Ley, cuya validez constitucional no ha sido puesta en tela de juicio, la que acota la protección fuerte del honor (he repetido en varias ocasiones la locución “protección fuerte”) cuando hay en danza cuestiones de toda la ciudadanía.Y si el epíteto en que se estriba la demanda se inscribe en una nota que refiere a la relación entre un particular y agentes gubernativos respecto del juego de poder que se da en torno a la pauta oficial dada a un medio de prensa, la tópica es de innegable “interés público”. ¿El sistema legal tolera la posibilidad de ofender, en cualquier caso, entonces? La respuesta es negativa, pues lo que la Ley no quiere es que el Estado aplique la fuerza de “ultima ratio”- el derecho penal- que se detiene en aras del fortalecimiento de la república democrática. Pero de ello no sigue la abrogación de otros mecanismos de protección como resultan los que brinda el derecho, a través de la posibilidad de resarcimiento económico o del ejercicio de la réplica, por citar los que son usuales. 16. En rigor de verdad creo, sinceramente, que la prensa posee, desde la actual redacción de la norma, un grado superlativo de protección frente al sistema penal. Porque a mi manera de ver las publicaciones que tocan cuestiones de interés público y conciernen a hombres públicos superan el estándar protectorio de la teoría de la real malicia. La norma consagra casi una verdadera inmunidad en estos temas. Entre los párrafos que escribe Carlos Fayt en su imprescindible “La omnipotencia de la prensa” está la alusión a Hamilton, padre de la patria estadounidense, quien en el caso “People v. Crosswell”, en 1809, “.afirmó la condición de la prensa de arena política al servicio del pueblo, al sostener que consiste en ‘. el derecho de publicar con impunidad, con verdad y buenos motivos, con propósitos justificados.’. Este criterio, adoptado por la mayoría de las constituciones estaduales y por los jurados, dio origen al principio del ‘privilegio calificado’, que pone a cargo de los demandantes probar el dolo, la real malicia o malicia especial del acusado. Lo cierto es que desde /// entonces en los Estados Unidos la prensa ocupa una posición preferida en la escala de valores constitucionales.” (Ed.La Ley, página 45 Edición 2005) Creo yo que en la Argentina esa preferencia está aumentada, pero que la esencia de la protección es la misma. Como se decía en 1811, ha de tenerse la firme persuasión de que la libertad de prensa es el único camino de comunicar las luces, formar la opinión pública y consolidar la unidad de sentimientos, que es la verdadera fuerza de los estados. De modo tal que al menos frente a la sanción penal, el sacrificio de lo personal es el oriente del sistema. 17. La solución que se pone al Acuerdo es pues la absolución de la imputada, mediando la revocación de la sentencia que la condena. 18. En lo que a las costas de la instancia atañe, soy de opinión de que han de imponerse por el orden causado. Estimo así pues la naturaleza del caso, la afectación que pudo creer existente la querellante por la sensible cuestión que trata, y sumado las instancias en que su posición fue aceptada, restan virtualidad al concepto “opositor” fuente de la carga (art. 247 del C.P.P.) Así me expido y voto. El juez Alejandro Javier Panizzi dijo: I. El doctor Pfleger resumió el remedio interpuesto por el abogado particular de la imputada M. R. en desmedro de la sentencia número 11/2015 emitida por la Cámara en lo Penal de Puerto Madryn. Ese pronunciamiento confirmó parcialmente el fallo condenatorio por el delito de injurias en relación con los hechos identificados con las letras “A” y “B” y, absolvió a R. con respecto al suceso individualizado con la letra “K”. Luego, a instancias de la resolución de la Alzada, la jueza penal Stella Maris Eizmendi readecuó la pena de multa oportunamente impuesta. II. En resumidas palabras diré que la defensa alegó, en lo atinente al hecho “A”, que R. ejerció la libertad de opinión o de prensa al cuestionar el manejo poco claro de la empresa “C.”, propiedad del empresario J. A. B., con relación al proyecto inmobiliario para afiliados a UPCN.Más adelante, en punto al suceso “B”, afirmó que R. tildó de “extorsionador” al querellante, utilizando el mismo mote que empleó el ex gobernador Martín Buzzi. II. La periodista M. R. fue hallada autora material y penalmente responsable del delito de injurias, previsto en el artículo 110 del Código Penal. La norma en cuestión reprime con multa a quien intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física. A continuación, determina que las expresiones referidas a asuntos de interés público o que no sean asertivas, no configurarán delito. Tampoco los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.
Los miembros del tribunal a quo desecharon que la querellada pudiera acogerse a la eximente mencionada, basada en el interés público del asunto o de la persona. En consecuencia, sostuvieron que existió, por parte de R., una intención clara de dañar el honor y desacreditar la reputación de A. B. Discrepo del abordaje que realizó la Alzada a la categoría “interés público”, que elimina la tipicidad. El asunto en juego -la operación inmobiliaria de venta de lotes, destinados a la construcción de un barrio para afiliados a UPCN- versó sobre un tópico que despierta la atención de la comunidad, pues atañe a supuestas irregularidades en la administración de un negocio con fondos sociales. Además, la transacción involucraba a un empresario destacado por su amplia participación en actividades y emprendimientos sociales, lo cual necesariamente apareja para éste una exposición mayor, esto es, implica su sujeción al escrutinio de la sociedad mayor al de los ciudadanos comunes. Es decir, la relevancia del asunto generó atención y preocupación por parte de la comunidad. Lo cual, a su vez, demandó un alto nivel de información y debate sobre estas cuestiones. De manera tal que las publicaciones periodísticas que pusieron en duda la transparencia del negocio inmobiliario, fueron un disparador de discusión sobre un tema sensible.En modo alguno, entonces, puede afirmarse que no existía interés colectivo o que hubo una intención de menoscabar el honor del querellante A. B. Por lo tanto, corresponde absolver a M. R. por el suceso individualizado con la letra “A”. III. De continuo me ocuparé del “caso B”. La Alzada confirmó la condena de R. porque entendió que sus aseveraciones desacreditaron a A. B. ya que no usó el modo potencial ni identificó la fuente al tildar a A. B. de “extorsionador”. También aquí disentiré de la solución propiciada por la Cámara en lo Penal. La periodista R. se refirió al querellante como extorsionador, utilizando el mismo calificativo que emplearon el ex gobernador de la Provincia del Chubut y el Secretario de Medios para referirse a A. B. Como sabemos, las comillas son un signo de ortografía que se usa delante y detrás de una palabra o un conjunto de palabras para indicar que se citan de otro texto o que deben entenderse de un modo especial. En el caso, el empleo de comillas en el adjetivo eximió a R. de la necesidad de invocar la fuente o utilizar un tiempo verbal concreto. Por un lado, porque los asiduos lectores de las publicaciones políticas de la demandada conocen su estilo sarcástico de escritura. Y, por el otro, porque existió una conexión con el epíteto empleado por funcionarios del gobierno provincial. Por otro lado la omisión de la fuente del texto entrecomillado puede generar una duda de la intención de la editorialista, y en caso de duda debe decidirse por lo que sea más favorable al imputado (artículo constitucional provincial N° 44). Lo cierto es que el adjetivo está entrecomillado y que la autoría no corresponde a R., sino a Martín Buzzi. El comunicado del exgobernador fue publicado por el propio diario Jornada: “. la agresión que desde hace semanas tienen los medios propiedad de J. A. B.contra funcionarios y asesores del Gobierno responde al hecho de que el gobernador Buzzi no está dispuesto a aceptar su intento de extorsión”. Y agrega: “Nos agreden porque le pusimos un punto final a la fiesta que el empresario se hizo con los recursos del Estado durante la gestión de Das Neves. Sólo en el último año de esa gestión le cobró al Estado 9 millones de pesos. Y esto, por decisión de Buzzi, se acabó”. Dice también: “Sin desmentir ni una línea de los datos que se publicaron en las investigaciones de este diario, el subsecretario de Medios continuó su ataque diciendo que “la gente debe estar informada sobre las verdaderas razones que explican las agresiones de los medios del Grupo Jornada sobre el Gobierno. El motivo es simple: el gobernador Buzzi no está dispuesto a convalidar la dilapidación de recursos del Estado y mucho menos aún a aceptar cualquier apriete o la extorsión”, añadió, sin aportar ningún dato al respecto”. (Puede consultarse: http://www.diariojornada.com.ar/52179/ Politica/Grave_ataque_del_Gobierno_de_Chubut_al_ Grupo_Jornada_por_investigaciones). Por otro lado, es sabido que el editorial de un medio de comunicación está dirigido a un universo de lectores que se halla imbuido del devenir de los sucesos políticos y que retiene las coyunturas anteriores. En mérito de lo expuesto, propiciaré la absolución de R. en lo que a este hecho atañe. IV. Con relación a las costas, propicio que éstas recaigan sobre el querellante, de acuerdo a las pautas de los artículos 247 y 249, primer párrafo, del Código Procesal Penal. V. Por lo que dejé expresado, corresponde declarar procedente la impugnación articulada por el abogado particular de M. R., revocar el punto III) del pronunciamiento atacado y absolver a la querellada en orden a los hechos identificados con las letras “A” y “B”.
Así voto.
El juez Miguel Ángel Donnet dijo:I) La Cámara en lo Penal de Puerto Madryn, mediante sentencia protocolizada bajo el número 11/2015, declaró parcialmente procedente el recurso de la defensa y absolvió a M. R. respecto del hecho de fecha 31 de octubre de 2013 -identificado con letra K-, en orden al delito de injurias: y confirmó parcialmente la sentencia nro. 1171/2015 de fecha 6 de mayo de 2015, en relación a los hechos A) de fecha 12 de marzo de 2013 y B) de fecha 11 de marzo de 2013, en orden al delito de injuras. Contra dicha decisión dedujo impugnación extraordinaria la misma recurrente. Los motivos del recurso han sido debidamente indicados en el voto del Ministro Pfleger, de manera que no habré de incurrir en tediosas reiteraciones. Sin embargo haré una breve síntesis de cuál es el principal agravio que trae a esta instancia. Dice la defensa que los magistrados ignoraron el texto actual del artículo 110 del Código Penal y no tuvieron presente, cuando analizaron las conductas, el principio de in dubio pro reo, de aplicación obligatoria. Agrega que los jueces de la cámara penal admiten que el querellante es una persona que reúne el carácter de pública, sobre la base de la trascendencia social, al menos en esta provincia, pero terminan confirmando la sentencia condenatoria. Continúa y critica que el a-quo no advirtió que la no punibilidad tiene dos vertientes: a) la primera, en el ámbito del interés público, la propia norma penal ha quitado el tipo reprochable; y b) en forma coadyuvante, para el editorialista se generó una causal de excusación, la del artículo 34 inciso 4° del Código Penal. Más adelante argumenta que luego de la reforma de la ley 26551 el fallo en crisis es ilegal por ser contrario a la ley.Al finalizar expresa que la nota periodística no constituyó un descrédito ni un deshonor para el querellante, y como no es punible ningu na calificación en virtud de la redacción del artículo 110 del Código Penal en un asunto de interés público debe revocarse la sentencia. I Examinada la cuestión, adelanto que concluiré brindando mi apoyo a las ponencias de los señores ministros preopinantes. Seguiré el orden propuesto por el Dr. Pfleger y trataré el hecho identificado como “A”.
III) La contundente cita jurisprudencial efectuada por el doctor Pfleger me quita la carga de volver a hacerlo. Sólo diré que aquel repaso describe claramente el criterio sentado por nuestro más Alto Tribunal cuando debe decidir qué derecho prevalece sobre el otro, y cuáles son las limitaciones. Al mismo tiempo, a partir de la reforma que introdujo la ley 26551 deja de constituir delito de injurias los calificativos lesivos al honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público -CP, art. 110-. Así, no sólo nuestra jurisprudencia, sino también nuestra legislación, se adaptaron a las decisiones internacionales y constitucionales en materia de libertad de expresión, y nuestro país consumó finalmente la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en autos “Kimel” -citado por el doctor Pfleger-.
IV) En el caso, la querella denuncia que la publicación que se efectuó el 12 de marzo de 2013 contiene un pasaje que es falso, inexacto, y causante de daño, a saber: ´. se realizó a través de la Inmobiliaria C. -propiedad del empresario J. A. B.- a la que sindican como parte de una operatoria poco clara.´ . Ahora bien, en este fragmento únicamente podría considerarse como menoscabo a la reputación del querellante la alusión operatoria “poco clara”, que implicaría, en el uso cotidiano, una operación confusa. No obstante, como lo indica el doctor Pfleger, creo que esta expresión inició la polémica para, justamente, aclarar estas situaciones señaladas como “confusas”. En cambio, la mayoría de los jueces confirmaron que: – B.no inviste la calidad de funcionario público, sino de un sujeto particular que desempeña una actividad empresarial; y – que la publicación tuvo como único fin lograr el descrédito de la querellante. Finalmente, le adjudicaron responsabilidad penal por este hecho. No estoy de acuerdo con este razonamiento. El negocio inmobiliario que se describe en la acusación versó sobre temas que importaban a gran parte de la sociedad chubutense; y B. es un empresario conocido en la provincia, lo cual lo convierte en persona públicamente conocida. Los jueces de la cámara en lo penal abordaron este tema, y lo ilustró con precisión el doctor Pitcovsky cuando analizó esta calidad en la persona del querellante. El magistrado hizo mención a que es sabido que las personas, ya sea por su oficio, su arte, por su profesión o por su forma de vida han adquirido a “etiqueta” de persona pública y que por ello tiene que tolerar o aceptar una reducción del ámbito del derecho al honor y a la intimidad al tener un menor grado de protección relativa a la crítica, debido al interés que su presencia o sus conductas despiertan en los demás. Empero no con ello importan sus actividades comerciales el carácter de interés público A pesar de los argumentos vertidos concluyó que las expresiones proferidas excedieron el derecho a la crítica, y decidió confirmar la condena. Todas estas consideraciones, fundamentan mi respuesta a la impugnación articulada. Es la propia Cámara que reconoce la calidad de “persona pública” en B. y dicho reconocimiento amparó a la periodista de las manifestaciones efectuadas. Así pues, la nota periodística en cuestión, más allá de la mella que pudo provocar en la estima del querellante, significó un acto periodístico que, aparentemente, tenía como propósito informar a la opinión pública sobre un emprendimiento que ya estaba cuestionado en el seno social. Y en esta disputa de intereses, siguiendo los lineamientos constitucionales, debe prevalecer el derecho de todos.De esta manera, corresponde absolver a la querellada por este hecho.
V) Similar situación es la del caso identificado como B). Y mi decisión se apoyará en los mismos argumentos. La protección que nuestra Ley decidió darle a todas las cuestiones que tengan que ver con lo público, tornan inviable cualquier tipo de injerencia estatal, sobre todo en materia penal. Así, coincido con el doctor Panizzi en que el adjetivo que utilizó está entrecomillado, y que la autoría no corresponde a R., sino a otra persona. Pero lo cierto es que, más allá si se citó la fuente o no, esta calificación tuvo que ver también con una cuestión de interés público -pauta publicitaria-, y esta circunstancia la cobije la actual redacción del artículo 110 del CP. Por ello el accionar de R. queda exento de responsabilidad penal, no por no corresponder a su autoría el epíteto, sino por imperio del principio de legalidad, y, en todo caso del principio “in dubio pro reo”. Por lo expuesto precedentemente propicio absolver a R. también por este hecho.
VI) Maguer lo que se viene desarrollando, estimo que si bien la injuria es un delito que admite en su configuración muchas alternativas de obrar con “dolo”, es ineludible requerir en la acción conciencia y voluntad de ofender el honor y la reputación de una persona y sólo es admisible cuando concurre la voluntad del ofensor; es decir haber actuado con “animus injuriandi”. Ello en autos no fue probado en ninguno de los casos denunciados por el querellante. Sin perjuicio del precedente, por la trascendencia que significa para la opinión pública conocer la realidad diaria del quehacer del pueblo, es preciso que el editorialista del medio que sea, modere el lenguaje para limitarlo sólo a la información.
Por último adhiero también a la manifestación del doctor Pfleger en cuanto a que la ley no es que tolera la posibilidad de ofender en cualquier caso.Acertadamente nuestra legislación buscó apartar de estas situaciones al derecho penal, con la finalidad de fortalecer la sociedad democrática. Sin embargo, quedan expeditas otras acciones procesales por el daño que pudo producirse, ya que la nueva ley se limita a modificar los tipos penales de calumnias e injurias y no introdujo modificación alguna en el Código Civil.
VI. En definitiva, corresponde declarar procedente la impugnación articulada por el abogado particular de M. R., revocar el punto III) de la sentencia de la Cámara en lo Penal de Puerto Madryn y absolver a la querellada por los hechos individualizados en la presente.
VII. En cuanto a las costas seguiré la decisión del doctor Pfleger, debiéndose imponer las mismas en el orden causado. Así voto. Con lo que finalizó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:
S E N T E N C I A
1º) Declarar procedente la impugnación extraordinaria interpuesta por el abogado particular de M. R. (fs. 194/201). 2°) Revocar el punto III) de la sentencia protocolizada bajo el nro. 11/2015 de la Cámara en lo Penal de la ciudad de Puerto Madryn. 3º) Absolver a M. R. en orden a los hechos identificados con las letras A) y B), por los que fue oportunamente condenada. 4°) Imponer el pago de las costas en el orden causado (CPP, arts. 246 y 247). 5°) Protocolícese y notifíquese.- Fdo: Panizzi – Donnet – Pfleger.-

Abogado, Derecho Penal

Procesamiento de la encartada por el delito de lavado de dinero proveniente de la comercialización de estupefacientes

Partes: D. U. s/ infracción art. 303
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín
Sala/Juzgado: II
Fecha: 4-may-2017
Cita: MJ-JU-M-104770-AR | MJJ104770 | MJJ104770Sumario:
1.-Cabe confirmar el procesamiento de la encartada por considerarla autora penalmente responsable del delito de lavado de activos de origen delictivo, pues el comercio de drogas conlleva la realización de numerosas conductas que van desde el financiamiento, cultivo, producción, transporte, venta y posterior ingreso al mercado formal, de las ganancias ilegales; y no es posible de otro modo cerrar el circuito de la actividad sin la visibilización o blanqueo del capital obtenido en la economía informal o negra.
2.-Es indiscutible el vínculo que conlleva el tráfico de estupefacientes con la conversión en lícito del provecho económico que la citada actividad genera, si se acreditó que a partir de la compraventa de un bien se intentó eliminar el rastro que conduce a establecer el ilegítimo modo en que aquel fue obtenido para otorgársele apariencia de legalidad, en tanto a través de su inscripción registral se lo integró como si fuese producto de una operación lícita.
Fallo:
San Martín, cuatro de mayo de 2017. VISTOS Y CONSIDERANDO: Vienen estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de U. Domínguez Benítez, contra los puntos I y II de la resolución obrante a fs. 155/165, que decretó el procesamiento sin prisión preventiva y el embargo de la nombrada hasta cubrir la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000), por considerarla autora penalmente responsable del delito de lavado de activos de origen delictivo (arts. 45 y 303, inc. 4° del Código Penal y arts. 306, 310 y 518 del Código Procesal Penal de la Nación).
En la instancia, el Fiscal General no adhirió al recurso de apelación interpuesto (fs. 181), mientras que la defensa de la imputada lo sostuvo (fs.182). Las constancias de la causa enseñan que esta tuvo su origen a partir de las circunstancias que surgen del expediente nro. 9475/2013 que tramitara por ante el propio Juzgado instructor en el cual en fecha 28 de noviembre de 2013 se denunció que desde la Provincia de Corrientes y hacia Buenos Aires se transportaría un cargamento de marihuana. En función de las investigaciones producidas, se determinó que dos sujetos – Miguel Ángel Ramírez y Juan Amado Benítez encabezaban una organización relacionada con el transporte de drogas, y que a su vez una persona de nombre Catalino Cáceres hablaba telefónicamente con otras personas en orden a la compra y venta de estupefacientes. Así, en fecha 9 de julio de 2014 se incautaron en la vivienda de este último; un kilo con quinientos veintiún gramos (1,521 kg) de cocaína y setenta y tres kilos con setecientos sesenta gramos de marihuana (73,760 kg), además de balanzas de precisión y de otros elementos destinados a la preparación y distribución de estupefacientes. En este marco, también se determinó que U.Domínguez Benítez en fecha 7 de marzo de 2014 adquirió una camioneta Toyota Hilux, cabina doble SRV 3.0 TDI, modelo 2009, vehículo éste que inscribió a su nombre y respecto del cual hizo extender una cédula de autorización para conducir nro. 12157400 en favor de su concubino, el nombrado Catalino Cáceres. Sentado cuanto precede y en los límites de la jurisdicción conferida, este Tribunal considera que las constancias de las actuaciones, analizadas conforme a las reglas de la sana crítica probatoria, permiten confirmar respecto de U. Domínguez Benítez, el auto de procesamiento que se le dictara (art. 306 del Código Procesal Penal de la Nación). En efecto, ha quedado acreditado, con el grado de convicción exigido en la presente etapa procesal, que la nombrada el pasado 7 de marzo de 2014, habría adquirido -con fondos producto de la actividad relacionada con el tráfico de estupefacientes-, una camioneta Toyota Hilux, cabina doble SRV 3.0 TDI, modelo 2009, la cual inscribió a su nombre por ante el Registro de la Propiedad Automotor, amén de solicitar la extensión de una autorización para conducir respecto de su concubino Catalino Cáceres.
Dicho esto, cabe recordar previamente en la especie lo ya señalado por este Tribunal en cuanto a que el comercio de drogas conlleva la realización de numerosas conductas que van desde el financiamiento, cultivo, producción, transporte, venta y posterior ingreso al mercado formal, de las ganancias ilegales. No es posible de otro modo cerrar el circuito de la actividad sin la visibilización o “blanqueo” del capital obtenido en la economía informal o negra.Recuérdese que, en orden al lavado de activos, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas -Convención de Viena de 1988-, el primer documento internacional que trató el tema dice que “.las Partes en la presente Convención conscientes de que el tráfico ilícito genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas trasnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles, decididas a privar a las personas dedicadas al tráfico ilícito del producto de sus actividades delictivas y eliminar así su principal incentivo para tal actividad.” convinieron en proponer una serie de recomendaciones. Así expresamente en el artículo 3, al referirse a los delitos y sanciones estipularon entre otras cuestiones que “.cada una de las partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se comentan intencionalmente: (.b) i) La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones; ii) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos.” (art. 1ro., de la ley 24.072; Arts.31, 75, 22), 1er. Párrafo de la Constitución Nacional). De acuerdo a lo explicitado, es indiscutible en este caso el vínculo que conlleva el tráfico de estupefacientes con la conversión en lícito del provecho económico que la citada actividad genera. Obsérvese como en este caso a partir de la compraventa del bien en cuestión, se intentó eliminar el rastro que conduce a establecer el ilegítimo modo en que aquel fue obtenido para otorgársele apariencia de legalidad, pues a través de su inscripción registral a nombre de la causante, se lo integró como si fuese producto de una operación lícita. Desde tal perspectiva, deviene ineludible valorar aquí el contenido del mencionado expediente nro. 9475/2013 caratulado “Cáceres, Catalino y otros S/Inf. a la ley 23.737”, en el cual dentro de la data en que se canalizó el bien dentro del circuito económico legal -14/3/2017- se encontraban en curso de desarrollo distintas maniobras relacionadas con el tráfico de drogas que desembocaron posteriormente -entre otras- en la tenencia por parte del mencionado Catalino Cáceres de un kilo con quinientos veintiún gramos (1,521 kg) de cocaína y setenta y tres kilos con setecientos sesenta gramos de marihuana (73,760 kg), además de balanzas de precisión y de otros elementos destinados a la preparación y distribución de estupefacientes. Esta cuestión de singular relevancia, ha de conjugar ineludiblemente con los reveladores datos que se desprenden del archivo informático de la Dirección Nacional del Registro de la Propiedad Automotor y del Legajo “B” correspondiente, en cuanto se observa que U.Domínguez Benítez, era titular de la camioneta Toyota Hilux, dominio ICH-548, cabina doble SRV 3.0 TDI, modelo 2009, la cual había adquirido el 7 de marzo de 2014.
A lo que cabe añadir como relevante que la causa original ya se había iniciado a esa fecha y también la existencia de una cédula de autorización para conducir extendida a nombre de su pareja Catalino Cáceres. Ello ineludiblemente se suma al informe que a fs. 119 produjo la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires en cuanto indica que la causante se encontraba tributando únicamente como contribuyente respecto de ese vehículo, el cual conforme la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina, poseía un valor aproximado de doscientos setenta mil pesos ($ 270.000) (fs. 125). Muy reveladora resulta entonces a partir de tales conclusiones y permite de algún modo dar forma y sustento al ilícito que se enrostra, la información aportada por la División Investigación de la Dirección Regional Mercedes de la AFIP, en cuanto concluyó que U. Domínguez Benítez no podría afrontar la adquisición del automóvil en cuestión, pues; no registraba inscripción en ningún impuesto, tales como Ganancias, IVA, Bienes Personales, Autónomos, Monotributo, etc.; no poseía presentaciones de declaraciones juradas, no registraba actividad económica alguna, no surgía la titularidad por su parte de acreditaciones y cuentas bancarias, ni tampoco de plazos fijos, no tenía relaciones con otros contribuyentes en operaciones fiscales de ningún tipo y no constaba en ninguna nómina salarial como empleada en relación de dependencia (fs.135/137). Dicho nivel de adquisición del bien no compatible con la situación económica antes descripta revela -con el provisorio alcance que debe asignarse a esta etapa del proceso y sana crítica mediante-, que su actividad habría estado claramente dirigida a blanquear un bien de capital provecho del negocio del narcotráfico que sugestivamente ejercía su concubino Catalino Cáceres al tiempo de ingresar aquel a su patrimonio. Lo hasta aquí reseñado, autoriza a sostener a esta altura que U. Domínguez Benítez, habría desarrollado una acción destinada al lavado de activos, provenientes del narcotráfico, sin que en la especie exista descargo que atender por su parte. Desde otro lado, en lo tocante al agravio referido al embargo por parte de la defensa de Domínguez Benítez, cabe considerar que no será atendido pues el guarismo establecido se adecua a las constancias del legajo y a las previsiones del art. 518 del Código Procesal Penal de la Nación. Por lo demás, se señala al Juzgado instructor que deberá darse debida comunicación de la actual situación procesal de la causante a la Dirección Nacional de Migraciones.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I.CONFIRMAR los puntos dispositivos I y II de la resolución de fs. 155/165, que decretó el pro cesamiento y embargo de U. Domínguez Benítez, en lo que decide y fuera materia de recurso y agravios, con el señalamiento efectuado en el último párrafo de los considerandos.
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE (LEY 26.856 Y AC. CSJN 24/13) Y DEVUÉLVASE.

Abogado, Derecho Penal

El Ministerio Público puede oponerse a la probation si el encartado desobedece la prohibición de acercamiento hacia la víctima de violencia de género

Partes: A. C. A. s/ recurso ext. de inapl. de ley

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fecha: 12-abr-2017

Cita: MJ-JU-M-104265-AR | MJJ104265 | MJJ104265

Sumario:1.-Debe revocarse la sentencia en cuanto dispuso dar andamiento a la suspensión del juicio sin demostrar que la oposición del Fiscal careciera de motivación adecuada y suficiente, pues además, para determinar si el hecho imputado debe quedar comprendido o no en los términos de la Convención de Belém do Pará , debió el juzgador analizar y ponderar el contexto fáctico y jurídico, esto es, circunstancias anteriores y concomitantes que dieron motivo al dictado de la medida restrictiva en sede civil en contra del encartado.

2.-La administración de justicia no puede permanecer ajena frente al incumplimiento de sus órdenes y medidas -en el caso, se trata de una desobediencia judicial-, que justamente tienen como finalidad la prevención de episodios de violencia contra las mujeres.

3.-La ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra las mujeres propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la repetición de los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual la violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada como parte del diario vivir; así, favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia

Fallo:

En la ciudad de La Plata, a 12 de abril de 2017, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Soria, de Lázzari, Pettigiani, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 128.468, “A., C. A. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 74.617 del Tribunal de Casación Penal, Sala V”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala Quinta del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento del 9 de junio de 2016, hizo lugar al recurso homónimo articulado por el Defensor Oficial del imputado -doctor Eduardo Zalba- contra la decisión de la Sala Primera de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Bahía Blanca que confirmó el auto que disponía no hacer lugar a la concesión de la suspensión de juicio a prueba impetrado por la defensa de J. C. B. . En consecuencia, revocó la decisión impugnada y ordenó devolver los autos al inferior a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento (fs. 66/70). El señor Fiscal de Casación interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley -fs. 75/85 vta.-, el que fue concedido por el Tribunal recurrido (fs. 86/89 vta.). Oída la Procuración General a fs. 99/103, dictada la providencia de autos (fs. 104), y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por el Fiscal de Casación?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo: 1.Para decidir del modo señalado en los antecedentes, la Sala V del Tribunal de Casación Penal sostuvo que la oposición del Ministerio Público Fiscal al otorgamiento del beneficio de la suspensión del juicio a prueba “tuvo como fundamento la subsunción del hecho dentro de un caso de violencia de género, y en los compromisos asumidos por nuestro país de prevenir, investigar y sancionar los mismos” (conf. art. 1°, Conv. de Belém do Pará; fs. 68 vta.), con lo cual no estuvo de acuerdo. Con base en que las leyes penales deben ser interpretadas de manera restrictiva, “por aplicación del principio pro homine y los arts. 16, 18 y 28 de la C.N. y 3 del ceremonial” (fs. 69), destacó que “. la imputación efectuada a B. resulta ser la del delito de desobediencia, cuyo bien jurídico protegido es el normal y legal desenvolvimiento de la Administración Pública, no observándose en su descripción fáctica, más allá del origen de la orden de restricción de acercamiento supuestamente violentada, que la conducta desarrollada pueda subsumirse dentro de un supuesto de violencia de género, conforme la normativa señalada (art. 1° Convención de Belém do Pará)” (fs. cit.), siendo el “interés jurídico tutelado por el art. 239 la administración pública”. En definitiva puntualizó que en tanto “la imputación construida en el caso no importa un supuesto de violencia de género, y resultando tal aseveración el eje central sobre el cual se asentó la oposición fiscal para denegar el beneficio peticionado”, correspondía apartarse “del control de legalidad y razonabilidad efectuado por la alzada departamental”, por cuanto los motivos alegados en el dictamen fiscal resultaban arbitrarios, y hacer lugar al reclamo de la defensa por haberse aplicado erróneamente los arts. 76 bis del Código Penal y 1° de la Convención de Belém do Pará, devolviendo los actuados al inferior para el dictado de un pronunciamiento ajustado al presente (fs.69 vta., del voto del Juez Celesia con la simple adhesión del Juez Ordoqui). 2. Contra ello se alzó el Fiscal de Casación en el remedio de inaplicabilidad de ley mediante el que articuló dos planteos. Inicialmente, aludió -como cuestión federal- a la violación del art. 7 inc. f de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, “Convención de Belém do Pará” (fs. 77 vta., ap. V a). De seguido denunció, “[a]rbitrariedad por fundamentación aparente y por apartamiento de la doctrina legal aplicable: Inobservancia de lo resuelto por la CSJN en el caso ‘Góngora’” (fs. cit./78). Explicó que la decisión de la Sala V del Tribunal de Casación “resulta contraria a normas constitucionales y convencionales, y desconoce arbitraria e injustificadamente la doctrina legal aplicable a los casos en que [se] ventile la posibilidad de otorgar la suspensión de juicio a prueba a un imputado de un delito que constituye violencia contra las mujeres” (fs. 78). Como argumentos en aval de su reclamo refirió a la doctrina del citado fallo “Góngora” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el que se estableció -en síntesis- que no resulta aplicable la suspensión de juicio a prueba respecto de imputados por delitos que involucran violencia contra las mujeres, declarando que en estos casos el art. 76 bis del Código Penal resulta contrario a las obligaciones internacionales asumidas por el Estado Argentino a través de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres (Convención de Belém do Pará). En ese orden, transcribió el recurrente lo preceptuado en el art. 7 de dicha Convención interpretando que -según esa norma- el Estado Argentino se ha obligado a tomar medidas de protección a las víctimas de violencia contra las mujeres, y a hacerlas cumplir por todos los medios a su alcance. Por todo ello, adujo que no resulta irrelevante que el delito de desobediencia imputado a B.en el que se ha ordenado se conceda la suspensión de juicio a prueba, remite al incumplimiento de una medida de protección dictada en el marco de la ley de violencia familiar 12.569, la cual trasciende e ingresa en lo que se conoce como violencia de género y, por ende, se enmarca en el compromiso asumido por el Estado mediante la Convención invocada. Se sigue de todo lo expuesto que no es válida la interpretación efectuada por los sentenciantes a la luz de los estándares que surgen del mentado precepto legal. Ello así, habida cuenta que tal interpretación se desentiende de las obligaciones que surgen del art. 7 de la Convención que ordena adoptar todas las medidas de protección para evitar que las mujeres víctimas de violencia sean hostigadas, intimidadas, amenazadas, dañadas y puesto en peligro su vida; debiendo el Estado -además- procurar por todos los medios su cumplimiento, como modo de proteger a las mujeres (fs. 78 vta.). Advirtió de seguido que ello no ocurre cuando la desobediencia de una orden de restricción de acercamiento dictada por el juez competente, es tolerada por el Estado, adjudicando al imputado de incumplirla, una modalidad procesal alternativa al juicio oral, como ocurre con la suspensión de juicio a prueba (fs. 79). Destacó que la consecuencia que se deriva de la resolución impugnada es que si quien desobedece una orden de restricción dictada por violencia contra las mujeres -como es el caso de autos- no es sometido a un juicio oral y eventualmente condenado, sino que es beneficiado con una suspensión de juicio a prueba que eventualmente extinguirá la acción penal sin que queden antecedentes en su contra, es evidente que se crea el marco de impunidad que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sancionado (fs.cit.). Planteó el recurrente que la decisión del tribunal intermedio desconoció por completo el dictamen oportunamente presentado por su parte -ante la vista corrida por el Juzgado en lo Correccional N° 1 de Bahía Blanca- y los sólidos argumentos esgrimidos por el Agente Fiscal interviniente para oponerse a la viabilidad del otorgamiento del instituto en cuestión cuya transcripción luce a fs. 79 vta./80 vta. Destacó que basta la simple lectura del dictamen referido para concluir que lo afirmado por la casación en cuanto resolvió que la oposición fiscal era infundada y que la conducta del imputado no podría subsumirse dentro de un supuesto de violencia de género, se aparta notoriamente de las constancias de la causa tornando al pronunciamiento en arbitrario. Admitió que si bien no desconoce el bien jurídico que protege el delito de desobediencia, también es cierto que la situación es distinta cuando está en juego una orden de restricción de contacto dispuesta por el órgano judicial en el marco de la Ley de Violencia Familiar, mereciendo en consecuencia otra respuesta, lo que solicitó sea declarado por esta Corte, ya que es preciso analizar dicha desobediencia denunciada bajo una perspectiva de género. Adujo por fin que el hecho narrado en la requisitoria que transcribió constituye violencia de género, y que interpretar lo contrario sólo bajo el argumento del título en el cual se halla inserta la figura legal, constituye un razonamiento arbitrario por descontextualizar el sentido de la norma prevista para prevenir, juzgar y erradicar toda forma de violencia contra la mujer. Invocó asimismo, en apoyo de su pretensión, la causa “Berio” -de características similares al hecho de autos- resuelta por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal el 9 de junio de 2015 (v. fs. 81). Por último, y entendiendo que la interpretación correcta del art. 76 bis del Código Penal en armonía con el art.7 de la Convención de Belém do Pará, prohíbe la aplicación de mecanismos alternativos al juicio oral en todo delito que involucre violencia contra las mujeres, incluidos los que hacen al cumplimiento de las medidas de protección, solicitó se haga lugar a su reclamo y se proceda a casar la resolución impugnada (fs. 81 cit.). 3. Como lo aconseja la Procuración General (fs. 99/103), el recurso procede. 4. a. Le asiste razón al recurrente pues, más allá de la excepcionalidad de la doctrina que invoca -arbitrariedad de sentencias-, no debe olvidarse que ella también procura asegurar respecto del Ministerio Público Fiscal la plena vigencia del debido proceso que se dice conculcado (conf. doctrin a de Fallos: 299:17; 331:2077) exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente (Fallos: 311:948 y 2547; 313:559 y 321:1909), lo que no se aprecia en el sub examine.

b. Advirtió el juzgador -como cuestión preliminar- “que el consentimiento del Ministerio Público Fiscal para el otorgamiento del beneficio de la suspensión de juicio a prueba resulta necesario”; tal como lo decidiera ese Tribunal en el Acuerdo Plenario dictado en la causa 52.274 y su acumulada 52.462, de fecha 9 de septiembre de 2013, oportunidad en que se dispuso “la necesidad, en principio, de la anuencia del agente fiscal en todos los casos para la procedencia del instituto” (fs. 68). En ese orden, destacó que “tal opinión por parte del Ministerio Público, como todo acto de gobierno se halla limitada en cuanto debe resultar fundada y controlable según criterios de legalidad y razonabilidad”. En consecuencia, el dictamen fiscal “debe estar sujeto siempre a un examen de legalidad y logicidad, ya que el mismo debe ser fundado” (fs. cit.). Sostuvo que, en el caso, “la oposición al otorgamiento del instituto solicitado tuvo como fundamento la subsunción del hecho dentro de un caso de violencia de género, y en los compromisos asumidos por nuestro país de prevenir, investigar y sancionar los mismos” (fs.68 vta.). No obstante lo cual concluyó, tal como se transcribiera en el ap. 1 del presente, que el hecho imputado a B. no comprendía un supuesto de esa clase habida cuenta que la imputación efectuada remite al delito de desobediencia, cuyo bien jurídico protegido es la Administración Pública (fs. 69).

c. En dicho contexto el sentenciante ha desconsiderado el real alcance de lo desobedecido al no percibir en toda su complejidad los actos descriptos por el Ministerio Público Fiscal. En el requerimiento formulado se atribuye a J. C. B. “. que el día 22 de abril de 2015, siendo aproximadamente las 11:00 horas en la calle [.],J. C. B. a bordo de su automóvil marca Peugeot 407 color negro se acercó a A. M.K. , quien circulaba a pie por el lugar, y circulando despacio a la par de esta desde el interior del automóvil a través de la ventana del acompañante, la cual se encontraba baja, le refirió: ‘. pará hija de puta, seguro que tenés otro, no voy a parar hasta que vuelvas conmigo.’ provocando gran temor en la víctima, perturbándola, desobedeciendo de ésta forma J. C. B. la orden de cesar los actos de perturbación e intimidación contra la antes mencionada, dispuesta por el titular del Ju[zgado] de Paz Letrado de Coronel Suárez, Dr. Fernando Goñi, en la causa N° 14446 caratulada ‘K. , A. M. s/denuncia violencia familiar’ con fecha 22 de marzo de 2015.” (fs. 8 y vta.).

Cabe destacar asimismo que “. A. M. K. declaró que ella mantuvo por el lapso de 5 años una relación amorosa con el Sr. J. C.B. , la que había llegado a su fin 4 meses antes debido a las constantes agresiones sufridas por parte de la víctima durante esos años, las que iban aumentando con el correr del tiempo, al punto de llegar a temer por su vida.A partir de allí, la deponente no dejó de radicar denuncias en la Comisaría de la Mujer y la Familia de la ciudad de Coronel Suarez por lo que el Juez de Paz Letrado -el señor Fernando Goñi Pisano- ordenó dos custodios policiales en el domicilio de la víctima en diferentes oportunidades.”, habiendo ella solicitado el llamado “Botón anti-pánico” por el temor a ser agredida o vulnerada en su bienestar por su expareja (fs. 10). Se advierte así que el órgano intermedio recortó la conducta de desobediencia atribuida, desconectándola arbitrariamente del objeto de la causa en la que se había dictado la restricción aludida. Y, en consecuencia, la finalidad que perseguía dicha restricción.

d. Es claro entonces que para determinar si el hecho imputado debe quedar comprendido o no en los términos de la “Convención de Belém do Pará”, debió el juzgador analizar y ponderar -necesariamente- el contexto fáctico y jurídico, esto es, circunstancias anteriores y concomitantes, que dio motivo al dictado de la medida restrictiva. Ello así pues teniendo en consideración las obligaciones que surgen de aquélla normativa internacional, en particular la de “actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer” (art. 7.b de la Convención), la administración de justicia no puede permanecer ajena frente al incumplimiento de sus órdenes y medidas -en el caso, se trata de una desobediencia judicial- que justamente tienen como finalidad la prevención de episodios de violencia contra las mujeres, como es el caso de autos.Cabe señalar lo afirmado en ese sentido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto advirtió que “la ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra las mujeres propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la repetición de los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual la violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada como parte del diario vivir”.

Y ello, añadió la Corte, “favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia” (Caso González y otras “Campo Algodonero” vs. México, sentencia de 16-XI- 2009). La Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional en el caso “Berio” -del 9 de junio de 2015- citado por el recurrente, en el cual el delito ventilado era, al igual que aquí, el de desobediencia a una orden judicial, la jueza Garrigós de Rébori consideró que dadas las particularidades del expediente civil en el que se había librado la orden restrictiva, era dable pensar que el imputado, más que eludir la disposición judicial, había pretendido mantener el contacto vedado, para lo cual la ignoró. Por lo tanto, la persona que (por la imposibilidad de protegerse por sus propios medios) había solicitado esa medida protectoria, no puede obtenerla ante la imposibilidad del aparato judicial de imponer su designio. Por todo ello, convalidó la decisión de la instancia anterior que había considerado que era preciso analizar la desobediencia denunciada en función del entramado sobre violencia de género en el cual fue dispuesta.En un sentido similar, el juez Magariños consideró que el comportamiento ventilado no era uno con carácter exclusivamente contrario al bien jurídico “administración pública”, sino que aparecía directamente relacionado con el significado de violencia contra la mujer que caracteriza al conflicto que se encuentra en la base del trámite judicial en cuyo marco se habría producido el quebrantamiento de la figura penal imputada. e. En suma, el Tribunal de Casación dispuso dar andamiento a la suspensión del juicio sin demostrar que la oposición del Fiscal careciera de motivación adecuada y suficiente, ignorando además los argumentos que dieron pábulo para negar su consentimiento, todo lo cual evidencia un severo apartamiento de las constancias comprobadas de la causa.

Pues, el antecedente de la desobediencia se encuentra ineludiblemente ligado a la conflictiva de base que remite al referido contexto de violencia de género. Y, como se sabe, es doctrina de la Corte federal (in re “Góngora” cit.) que todo comportamiento portador de un significado de violencia ejercida contra la mujer se encuentra excluido de la posibilidad de aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba. Si entre las políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer, se prescriben procedimientos legales “justos y eficaces” para la víctima que haya sido sometida a violencia, que incluya -entre otros- “medidas de protección”, como la restricción de acercamiento aquí dispuesta (todo cese de actos de perturbación e intimidación, dispuesta por el Juez de Paz Letrado de Coronel Suárez, en la causa 14.446), carecería de sentido, de cara al conflicto violento, si no se constriñera a su cumplimiento, o, como contracara, por caso, se sancionara la desobediencia debidamente acreditada. Dicho de otro modo:si esa medida protectoria contra todo acto de violencia contra la mujer pudiera desobedecerse sistemáticamente, como aquí se ha denunciado, sin consecuencias, cuando la víctima y el representante fiscal han brindado fundadas razones por las que no han prestado su anuencia para una solución alternativa del conflicto, perdería todo efecto disuasorio. En atención a lo expuesto corresponde acoger el recurso del Fiscal, dejar sin efecto el fallo recurrido y devolver -con carácter de urgente- las actuaciones al Tribunal de Casación para que dicte nuevo pronunciamiento a fin de evitar la posibilidad de incumplir con obligaciones impuestas al Estado Argentino por el derecho internacional (art. 496 del C.P.P.). Voto por la afirmativa. Los señores jueces doctores de Lázzari, Pettigiani y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron la cuestión planteada también por la afirmativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por la Procuración General, se resuelve hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal de Casación, dejar sin efecto el fallo recurrido y remitir -con carácter de urgente- las actuaciones al Tribunal de Casación para que dicte nuevo pronunciamiento a fin de evitar la posibilidad de incumplir con obligaciones impuestas al Estado Argentino por el derecho internacional (doct. art. 496 y ccdtes., C.P.P.).

Regístrese y notifíquese.

HECTOR NEGRI

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

DANIEL FERNANDO SORIA R.

DANIEL MARTINEZ ASTORINO Secretario

Derecho Penal

La violación del secreto de confesión por parte de un representante religioso de un hecho de abuso sexual sufrido por una menor, debe valorarse desde una perspectiva legal, encontrando justificación en la posibilidad de evitar la continuidad del hecho delictivo

Partes: R. C. s/ nulidad p/abuso sexual
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Sala/Juzgado: VII
Fecha: 10-abr-2017
Cita: MJ-JU-M-104639-AR | MJJ104639 | MJJ104639Sumario:
1.-Corresponde confirmar la resolución de primera instancia que rechaza la nulidad de lo actuado cuyo fundamento se basa en que la denunciante tomó conocimiento de los hechos de abuso sexual cometidos en perjuicio de su hija menor, a partir de la violación del secreto de confesión por parte del obispo.
2.-La circunstancia de que la denunciante tomara conocimiento del hecho delictivo mediante la violación del secreto de confesión efectuada por el Obispo, sin perjuicio de las consecuencias de orden religioso que pudiera acarrear, no tiene incidencia sobre la validez de lo actuado, toda vez que dicha revelación no solo importó dar a conocer a la madre de la victima el hecho delictivo pasado sino, principalmente, alertarla acerca del riesgo inminente de futuros ataques sexuales, dada la situación de convivencia de la damnificada menor de edad con el agresor, configurándose de este modo la justa causa que contemplada el art. 156 del CPen., por lo que mal podría sostenerse haber incurrido el funcionario religioso en una violación de secreto profesional.
Fallo:
Buenos Aires, 10 de abril de 2017.
Y VISTOS:
I. La defensa de R. interpuso recurso de apelación contra la decisión extendida a fs. 6/8 de esta incidencia, que rechazó el planteo de nulidad interpuesto por esa parte.
La asistencia técnica solicitó la anulación de lo actuado, ya que -según expuso- fue a partir de la violación del secreto de confesión por parte del obispo C. que P. tomó conocimiento de los hechos que se investigan y concurrió a formular la denuncia inicial.
II. Al respecto y luego de celebrarse la audiencia oral prevista por el artículo 454 del Código Procesal Penal, entiende el Tribunal que la nulidad pretendida por la defensa no debe tener recepción favorable.
Cabe recordar que las actuaciones tuvieron inicio con motivo de la denuncia efectuada ante la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación formulada por la nombrada P. (fs. 7/10), quien refirió que su hija – C.- había sido víctima de abusos sexuales, cometidos por el imputado, y aclaró que se enteró de ello por el obispo C., el que -a su vez- lo supo por la confesión de R.
Al ratificar sus dichos, P. instó la acción penal por los sucesos que perjudicaron a su hija y precisó que el obispo mencionado pertenece a la “Iglesia …” sita en la calle …., de esta ciudad, sitio al que concurría habitualmente junto al encausado (fs. 22/24).
Posteriormente, se le recibió declaración en los términos del artículo 250 bis del Código Procesal Penal a la menor C. (fs. 17 y 25/27).
Finalmente, también se convocó al obispo C., quien dijo que “se abstendrá de declarar todo cuanto ha conversado en un inicio con P. debido a que guarda estrecha relación e incluye lo que conoce por medio de la confesión del imputado” (fs. 49).
III.A partir de la reseña efectuada, puede decirse -ante todo- que los órganos estatales involucrados en la persecución penal no han incurrido, en el caso, en irregularidad alguna, toda vez que la denuncia inicial fue concretada por la madre de la menor damnificada, quien instó la acción, y durante la investigación posteriormente sustanciada se observaron las reglas procesales pertinentes.
La cuestión se circunscribe, entonces, a determinar si la circunstancia de que la denunciante P. se hubiera enterado de lo sucedido por intermedio del mencionado obispo C., quien -por su parte- al revelarlo habría infringido su obligación de mantener en reserva lo que conoció con motivo de una confesión de R., tiene incidencia sobre la validez de lo actuado.
Al respecto, cabe recordar que esta Sala -aunque con una integración parcialmente distinta-, en una causa en la que se efectuó un planteo similar al del sub examine, pero respecto de un pastor de la Iglesia …., consideró que la circunstancia de que éste hubiera revelado lo que supo en el marco de una confesión -la que en ese credo no conlleva la expectativa de intimidad, pues no es secreta- no había importado una afectación de garantías constitucionales (cfr. causa nro.
38.848, “A., F.”, del 21 de mayo de 2010).
El presente, claro está, ofrece una diferencia, pues, más allá de que no se ha establecido si se trata de un “culto admitido” (artículo 244 del Código Procesal Penal) ni qué expectativa de privacidad rodea en él la práctica de la confesión, cabe inferir, a partir de lo declarado por el obispo C., que en el credo en cuestión ésta se lleva a cabo en un ámbito de intimidad, que quien la recibe ha de respetar.
De todos modos, dado que el asunto debe resolverse desde una perspectiva legal, incluso admitiendo que C.hubiera violado las reglas de sigilo propias de su iglesia al transmitir lo que supo a P., la Sala considera que ello, sin perjuicio de las consecuencias de orden religioso que pudiera acarrearle a aquél, no conduce en este caso a declarar la nulidad reclamada por la defensa.
Adviértase en este punto que, de acuerdo a lo expuesto y tomando en consideración las características de los hechos que fueron puestos en conocimiento del clérigo, no es dable sostener que éste ha incurrido en una violación de secretos en los términos que contempla el artículo 156 del Código Penal.
En efecto, dicha disposición legal establece que “Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa”.
Las particulares circunstancias de este caso, en el que la revelación no sólo importó dar a conocer a la madre de la víctima los dos hechos delictivos pasados sino, principalmente, alertarla acerca de su presumible reiteración en un futuro inmediato, permiten estimar que -al menos en principio- se verificó la “justa causa” que contempla la ley, con mayor razón al ponderar que la afectada resultaba ser una menor de edad y que, por su situación de convivencia con el imputado, el riesgo de nuevos ataques a su integridad sexual podía considerarse inminente.
Cabe apuntar que, al comentar la citada disposición legal, la doctrina ha admitido las “…situaciones en las cuales la revelación sea hecha con justa causa, no ya ante la autoridad, sino ante un particular” (Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, tomo IV, Tea, Bs. As., 1992, pág.141), tal como ha ocurrido en el sub examine.
Bajo tales premisas, la Sala estima que el peligro apuntado, en relación con la integridad sexual de la niña, impone diferenciar este caso del que se presentara en el precedente “Baldivieso.” de la Corte Suprema, en el que, si bien se declaró la nulidad de todo lo actuado, la mayoría destacó que en el caso no existía “… ningún otro interés en juego, pues no mediaba peligro alguno ni había ningún proceso lesivo grave en curso que fuese necesario detener para evitar daños a la vida o a la integridad física de terceros, de modo que cabe descartar toda otra hipótesis conflictiva” (CSJN, “Baldivieso, César Alejandro s/ causa n° 4733” , del 20 de abril de 2010).
Sobre la base de dichas consideraciones, puede decirse también que el rechazo de la nulidad, en definitiva, no se aparta de la doctrina fijada -en torno de la llamada “regla de exclusión”- por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Montenegro” (Fallos: 303:1938) y los que le sucedieron.
Cabe recordar que en el precedente recién citado el máximo tribunal entendió que, como el imputado había sido sometido a apremios ilegales, su condena -sobre la base de la confesión así obtenida- comprometía “la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito”, mientras que en este caso puede decirse que, en principio, la revelación efectuada por el obispo C. a la aquí denunciante no habría importado un delito.
En conclusión, el Tribunal estima que el inminente peligro que, en el momento en que se produjo tal revelación, podía advertirse para la integridad sexual de la menor damnificada, conduce a convalidar lo actuado, en tanto impide considerar, al menos en el estricto marco del planteo aquí tratado, que el conocimiento de los hechos por parte de la denunciante hubiera sido obtenido mediante un delito.
Por ello, esta Sala RESUELVE:
CONFIRMAR el auto extendido a fs. 6/8 de este incidente, en cuanto fuera materia de recurso.
Notifíquese, devuélvase y sirva lo proveído de respetuosa nota de envío.
El juez Jorge Luis Rimondi integra el Tribunal por disposición del Acuerdo General del pasado 16 de diciembre último, pero no intervino en la audiencia oral con motivo de su actuación simultánea en la Sala I de esta Cámara.
Mariano A. Scotto
Mauro A. Divito
Ante mí: Constanza Lucía Larcher

Abogado, Derecho Penal

Ley de derechos y garantías de las personas víctimas de delitos

Tipo: LEY
Número: 27372
Emisor: Poder Legislativo Nacional
Fecha B.O.: 13-jul-2017
Localización: NACIONAL
Cita: LEG87807
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
LEY DE DERECHOS Y GARANTÍAS DE LAS PERSONAS VÍCTIMAS DE DELITOS
Capítulo I
Disposiciones generales
Artículo 1.- Las disposiciones de esta ley son de orden público.
Artículo 2.- Se considera víctima:
a) A la persona ofendida directamente por el delito;
b) Al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos.
Capítulo II
Principios rectores
Artículo 3.- El objeto de esta ley es:
a) Reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos humanos, en especial, el derecho al asesoramiento, asistencia, representación, protección, verdad, acceso a la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad y todos los demás derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que el Estado nacional es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley nacional, las constituciones provinciales y los ordenamientos locales;
b) Establecer y coordinar las acciones y medidas necesarias para promover, hacer respetar, proteger, garantizar y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de las víctimas, así como implementar los mecanismos para que todas las autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias, cumplan con sus obligaciones de prevenir, investigar, sancionar delitos y lograr la reparación de los derechos conculcados;
c) Establecer recomendaciones y protocolos sobre los deberes y obligaciones específicos a cargo de las autoridades y de todo aquel que intervenga en los procedimientos relacionados con las víctimas de delito.
Artículo 4.- La actuación de las autoridades responderá a los siguientes principios:
a) Rápida intervención: las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección que requiera la situación de la víctima se adoptarán con la mayor rapidez posible, y si se tratare de necesidades apremiantes, serán satisfechas de inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia;
b) Enfoque diferencial: las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección de la víctima se adoptarán atendiendo al grado de vulnerabilidad que ella presente, entre otras causas, en razón de la edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad u otras análogas;
c) No revictimización: la víctima no será tratada como responsable del hecho sufrido, y las molestias que le ocasione el proceso penal se limitarán a las estrictamente imprescindibles.
Capítulo III
Derechos de la víctima
Artículo 5.- La víctima tendrá los siguientes derechos:
a) A que se le reciba de inmediato la denuncia del delito que la afecta;
b) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento;
c) A que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación;
d) A requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes;
e) A ser asistida en forma especializada con el objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social, durante el tiempo que indiquen los profesionales intervinientes;
f) A ser informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento;
g) A que en las causas en que se investiguen delitos contra la propiedad, las pericias y diligencias sobre las cosas sustraídas sean realizadas con la mayor celeridad posible;
h) A intervenir como querellante o actor civil en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por la garantía constitucional del debido proceso y las leyes de procedimiento locales;
i) A examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado del proceso y la situación del imputado;
j) A aportar información y pruebas durante la investigación;
k) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, y aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso, siempre que lo solicite expresamente;
l) A ser notificada de las resoluciones que puedan afectar su derecho a ser escuchada;
m) A solicitar la revisión de la desestimación, el archivo o la aplicación de un criterio de oportunidad solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, cuando hubiera intervenido en el procedimiento como querellante;
n) A que se adopten prontamente las medidas de coerción o cautelares que fueren procedentes para impedir que el delito continú en ejecución o alcance consecuencias ulteriores;
ñ) A que le sean reintegrados los bienes sustraídos con la mayor urgencia;
o) Al sufragio de los gastos que demande el ejercicio de sus derechos, cuando por sus circunstancias personales se encontrare económicamente imposibilitada de solventarlos. Esta enumeración no es taxativa y no será entendida como negación de otros derechos no enumerados.
Artículo 6.- Cuando la víctima presente situaciones de vulnerabilidad, entre otras causas, en razón de su edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad, o cualquier otra análoga, las autoridades deberán dispensarle atención especializada. Se presumirá situación de especial vulnerabilidad en los siguientes casos:
a) Si la víctima fuere menor de edad o mayor de setenta (70) años, o se tratare de una persona con discapacidad;
b) Si existiere una relación de dependencia económica, afectiva, laboral o de subordinación entre la víctima y el supuesto autor del delito.
Artículo 7.- La autoridad que reciba la denuncia deberá:
a) Asesorarla acerca de los derechos que le asisten y de los medios con que cuente para hacerlos valer;
b) Informarle los nombres del juez y el fiscal que intervendrán en el caso, y la ubicación de sus despachos;
c) Informarle la ubicación del centro de asistencia a la víctima más cercano, y trasladarla hasta allí en el plazo más breve posible, si la víctima lo solicitare y no contare con medio propio de locomoción.
Artículo 8.- En los supuestos del inciso d) del artículo 5, se presumirá la existencia de peligro si se tratare de víctimas de los siguientes delitos:
a) Delitos contra la vida;
b) Delitos contra la integridad sexual;
c) Delitos de terrorismo;
d) Delitos cometidos por una asociación ilícita u organización criminal;
e) Delitos contra la mujer, cometidos con violencia de género;
f) Delitos de trata de personas.
La autoridad deberá adoptar de inmediato las medidas necesarias para neutralizar el peligro. En especial, podrá reservar la información sobre su domicilio o cualquier otro dato que revele su ubicación. La reserva se levantará cuando el derecho de defensa del imputado lo hiciere imprescindible.
Artículo 9.- La autoridad deberá atender al sufragio de los gastos de traslado, hospedaje temporal y sostén alimentario de urgencia que fueren necesarios, cuando por sus circunstancias personales, la víctima se encontrare económicamente imposibilitada para hacerlo.
Artículo 10.- Las autoridades adoptarán todas las medidas que prevengan un injustificado aumento de las molestias que produzca la tramitación del proceso, concentrando las intervenciones de la víctima en la menor cantidad de actos posibles, evitando convocatorias recurrentes y contactos innecesarios con el imputado.
A tal fin se podrán adoptar las siguientes medidas:
a) La víctima podrá prestar declaración en su domicilio o en una dependencia especialmente adaptada a tal fin;
b) En el acto en que la víctima participe, podrá disponerse el acompañamiento de un profesional;
c) La víctima podrá prestar testimonio en la audiencia de juicio, sin la presencia del imputado o del público.
Artículo 11.- La víctima tiene derecho a recibir gratuitamente el patrocinio jurídico que solicite para ejercer sus derechos, y en su caso para querellar, si por sus circunstancias personales se encontrare imposibilitada de solventarlo.
Artículo 12.- Durante la ejecución de la pena la víctima tiene derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a:
a) Salidas transitorias;
b) Régimen de semilibertad;
c) Libertad condicional;
d) Prisión domiciliaria;
e) Prisión discontinua o semidetención;
f) Libertad asistida;
g) Régimen preparatorio para su liberación.
El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones.
Artículo 13.- En los casos referidos en el artículo anterior, si la gravedad del hecho que motivó la condena y las circunstancias del caso permitieran presumir peligro para la víctima, la autoridad deberá adoptar las medidas precautorias necesarias para prevenirlo.
A efectos de evaluar la posibilidad de peligro se tendrá especialmente en cuenta lo establecido en los artículos 6 y 8 de esta ley.
Capítulo IV
Modificaciones al Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984 )
Artículo 14.- Sustitúyese el artículo 79 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el siguiente:
Artículo 79: Desde el inicio de un proceso penal hasta su finalización, el Estado nacional garantizará a las víctimas de un delito y a los testigos convocados a la causa por un órgano judicial el pleno respeto de los siguientes derechos:
a) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento;
b) Al sufragio de los gastos de traslado al lugar que la autoridad competente disponga;
c) A la protección de la integridad física y psíquica propia y de sus familiares;
d) A ser informado sobre los resultados del acto procesal en el que ha participado;
e) Cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o enfermo grave, a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal circunstancia deberá ser comunicada a la autoridad competente con la debida anticipación.
Artículo 15.- Sustitúyese el artículo 80 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el siguiente:
Artículo 80: Sin perjuicio de lo establecido en el artículo precedente, la víctima del delito tendrá derecho:
a) A ser informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento;
b) A examinar documentos y actuaciones, y a ser informada sobre el estado del proceso y la situación del imputado;
c) A aportar información y pruebas durante la investigación;
d) A que en las causas en que se investiguen delitos contra la propiedad, las pericias y diligencias sobre las cosas sustraídas sean realizadas con la mayor celeridad posible, para el pronto reintegro de los bienes sustraídos;
e) Cuando fuere menor o incapaz, el órgano judicial podrá autorizar que durante los actos procesales en los cuales intervenga sea acompañado por una persona de su confianza, siempre que ello no coloque en peligro el interés de obtener la verdad de lo ocurrido;
f) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, y de aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso, siempre que lo solicite expresamente;
g) A ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión;
h) A solicitar la revisión de la desestimación o el archivo, aún si no hubiera intervenido en el procedimiento como querellante.
Artículo 16.- Sustitúyese el artículo 81 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el siguiente:
Artículo 81: Durante el proceso penal, el Estado garantizará a la víctima del delito los derechos reconocidos en la Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos. A tal fin, las disposiciones procesales de este Código serán interpretadas y ejecutadas del modo que mejor garantice los derechos reconocidos a la víctima.
Los derechos reconocidos en este Capítulo deberán ser enunciados por el órgano judicial competente, al momento de practicar la primera citación de la víctima o del testigo.
Artículo 17.- Sustitúyese el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el siguiente:
Derecho de querella
Artículo 82: Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se establezcan.
Cuando se trate de un incapaz, actuará por él su representante legal.
Cuando se trate de un delito cuyo resultado sea la muerte o la desaparición de una persona, podrán ejercer este derecho el cónyuge, el conviviente, los padres, los hijos y los hermanos de la persona muerta o desaparecida; si se tratare de un menor, sus tutores o guardadores, y en el caso de un incapaz, su representante legal.
Si el querellante particular se constituyera a la vez en actor civil, podrá así hacerlo en un solo acto, observando los requisitos para ambos institutos.
Artículo 18.- Sustitúyese el artículo 180 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el siguiente:
Denuncia ante el juez
Artículo 180: El juez que reciba una denuncia la transmitirá inmediatamente al agente fiscal. Dentro del término de veinticuatro (24) horas, salvo que por la urgencia del caso aquél fije uno menor, el agente fiscal formulará requerimiento conforme al artículo 188 o pedirá que la denuncia sea desestimada o remitida a otra jurisdicción.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, el juez de instrucción que reciba una denuncia podrá, dentro del término de veinticuatro (24) horas, salvo que por la urgencia del caso fije uno menor, hacer uso de la facultad que le acuerda el artículo 196, primer párrafo, en cuyo caso el agente fiscal asumirá la dirección de la investigación conforme a las reglas establecidas en el título II, del libro II de este Código o pedirá que la denuncia sea desestimada o remitida a otra jurisdicción.
La denuncia será desestimada cuando los hechos referidos en ella no constituyan delito, o cuando no se pueda proceder. La resolución que disponga la desestimación de la denuncia o su remisión a otra jurisdicción, será apelable por la víctima o por quien pretendía ser tenido por parte querellante.
Artículo 19.- Sustitúyese el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el siguiente:
Suspensión del proceso a prueba
Artículo 293: En la oportunidad que la ley penal permita la suspensión del proceso a prueba, el órgano judicial competente podrá conceder el beneficio, en audiencia única, donde las partes tendrán derecho a expresarse. Se citará a la víctima aún cuando no se hubiese presentado como parte querellante.
Cuando así ocurra, el órgano judicial competente en la misma audiencia especificará concretamente las instrucciones y reglas de conducta a las que deba someterse el imputado y deberá comunicar inmediatamente al juez de ejecución la resolución que somete al imputado a prueba.
Artículo 20.- Sustitúyese el artículo 496 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el siguiente:
Salidas transitorias
Artículo 496: Sin que esto importe suspensión de la pena, el tribunal de ejecución podrá autorizar las salidas transitorias permitidas por Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad. La víctima, aun cuando no se hubiese constituido en querellante, será informada de la iniciación del trámite y sus necesidades deberán ser evaluadas.
Asimismo, el tribunal de ejecución podrá autorizar que el penado salga del establecimiento carcelario en que se encuentre, por un plazo prudencial, y sea trasladado, bajo debida custodia, para cumplir sus deberes morales en caso de muerte o de grave enfermedad de un pariente próximo. También gozarán de este beneficio los procesados privados de su libertad.

Abogado, Derecho Penal

Algunos conceptos sobre el Derecho Penal

El derecho penal es la rama del derecho que establece y regula el castigo de los crímenes y delitos cometidos por uno o varios individuos sobre otro. Podemos distinguir entre derecho penal objetivo (ius poenale), que se refiere a las normas jurídicas penales en sí, y derecho penal subjetivo (ius puniendi), que implica la aplicación de una sanción a quienes cometan alguno de los actos hipotéticos previstos por el derecho penal objetivo. Esta sanción implica la imposición de ciertas penas como, por ejemplo, el encarcelamiento del culpable.

El principal objetivo del derecho penal es promover el respeto a los bienes jurídicos (se entiende por bien jurídico todo bien vital de la comunidad o del individuo) y, para esto, prohibe y penaliza las conductas que están dirigidas a agraviar o poner en peligro dicho bien jurídico. El Estado cuenta con dos herramientas para prevenir el delito o condenarlo: la primera es tomar medidas de seguridad y la segunda es aplicar el derecho e imponer penas a los responsables del acto delictivo.

El derecho penal argentino
La Constitución Nacional, en su artículo 19, expresa que el Estado puede intervenir solamente en los casos en que las acciones humanas ofendan el orden, la moral pública o perjudiquen a terceros. Consecuentemente, el derecho penal argentino, entendiendo por tal la normativa vigente y también la doctrina, tiene la misión de ejercer control social y puede actuar siempre y cuando exista la necesidad de garantizar el orden público.

El derecho penal, basado en la Constitución Nacional, debe respetar la dignidad del ser humano, lo que está implícito en el art. 18 en cuanto prohíbe la aplicación de la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. En cuanto a las cárceles deben ser un lugar que sirva para la seguridad; no para el castigo de “los reos detenidos en ellas” (art. 18) Conforme al texto constitucional, la libertad es la regla (Preámbulo y arts. 18 y 19.) por lo que su restricción debe ser fijada por ley e incluso cuando se refiere a la libertad ambulatoria, solamente es posible restringirla por razones de segurida.

La pena
La acción de castigar supone causar un dolor como respuesta a una acción anterior, a un comportamiento que provoca esa reacción. Sabemos que hay dos sujetos: uno que aplica el castigo y otro que lo recibe. El primero es el que tiene el poder de decidir y ejerce su voluntad sobre el otro.

¿Por qué se impone la pena? En primer lugar porque se delinquió. En segundo lugar, para que no se delinca en el futuro. La pena aplicada es retributiva y sirve como escarmiento, corrige al delincuente y asegura la sociedad.

Para que un derecho penal sea justo la pena que se imponga al delito debe estar sustentada en cuatro fuerzas que sean equivalente con las fuerzas del delito. Estas son:

Fuerza física subjetiva: acto externo del juez que impone la pena
Fuerza moral subjetiva: es la voluntad racional del juez competente
Fuerza física objetiva: privación de un bien jurídico del delincuente, daño inmediato al delincuente, pérdida de la libertad, multa, inhabilitación.
Fuerza moral objetiva: trae tranquilidad a la sociedad. Si la pena es insuficiente, no cumple con este punto.
El sistema penal sirve para la prevención general, aunque la amenaza que su vigencia implica no impide que se cometan delitos. No obstante, para la gran mayoría de los habitantes, la pena amenazada produce un efecto intimidante regulando el comportamiento antisocial.

Abogado, Derecho Penal

Derecho Penal – Jurisprudencia – Rechazo de recurso interpuesto por la defensa ante una condena en juicio por jurados

El Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires rechazó un recurso interpuesto por la defensa de un hombre condenado bajo la modalidad de juicio por jurados por una supuesta imparcialidad. Los jueces sostuvieron que la participación popular en la justicia “demostró el valor de la imparcialidad de los jurados” como uno de los ejes centrales del sistema.

En los autos “R. NESTOR FABIAN S/ RECURSO DE CASACION”, la defensa de un hombre condenado mediante la modalidad de juicio por jurados interpuso un recurso de casación contra la sentencia.
El imputado fue declarado culpable, por mayoría de sus miembros, respecto a los hechos de abuso sexual gravemente ultrajante reiterado, abuso sexual con acceso carnal, promoción de la corrupción de menores agravada, abuso sexual en grado de tentativa, exhibiciones obscenas agravadas y corrupción de menores.
Por su parte, el abogado denunció que medió “quiebre de la voluntad del jurado”, por temor fundado, y que se produjo una amenaza que determinó el apartamiento de dos miembros del jurado. Asimismo, pidió que se anule el debate y se ordene una nuevo juicio.
Frente a ello, los integrantes del Tribunal destacaron que la participación popular en la administración del servicio de justicia demostró el valor de la imparcialidad de los jurados como uno de los ejes centrales del sistema, y como prueba sirve la discusión que se planteo en esta causa y en tantos otros producto del celo de las partes ya desde la misma selección del jurado, como de la responsable asunción de este rol por parte de las mujeres y hombres que fueran convocados.
Dado que recién comienza a ponerse en marcha este sistema, “es lógico que no haya aun demasiado desarrollo del contenido de esta garantía individual del proceso penal. Serán éste y muchos otros fallos por venir los que, con apoyo en el enorme acervo jurisprudencial de países con larga tradición en la materia, empezarán a desandar su camino”, sostuvieron los jueces.
Sobre el reclamo de imparcialidad del jurado, los magistrados expresaron que no se verificó ningún extremo peculiar sobre el punto, ni observada y/o informada circunstancia alguna que pudiese configurar un comportamiento impropio de alguno de los miembros.
En ese sentido, los camaristas agregaron que el supuesto que alega la defensa se trata de una situación que si bien pudo haber sucedido en el universo de lo posible (circunstancia condicional), no aconteció desde una perspectiva cognoscible y corroborable.
Por todo lo expuesto, resolvieron rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de grado.