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Abogados en Mar del Plata – Estudio Panizo – Amparo – Derecho de Familia

El amparo sirve únicamente para impugnar actos actuales o inminentes, siendo la demanda manifiestamente inadmisible cuando trata sobre hechos del porvenir, como circunstancias de producción incierta o eventual; o sea, lo que ocurra en el futuro mediato no interesa en el amparo; recién cuando suceda una grave violación al debido proceso legislativo en el ámbito de la Cámara, cualquier diputado podrá acudir a la instancia judicial y obtener una sentencia que declare la nulidad del acto parlamentario irregular, siempre que cumpla con la totalidad de los recaudos que debe contener una demanda de amparo, y en especial, con la alegación del perjuicio sufrido a un derecho propio del legislador. 
Juzgado de Familia 
1 de Mayo de 2017.-  
RESULTA: Que a fs. 38/1943 se presenta el Sr. Javier Hugo Alberto Touriñán, invocando su carácter de Diputado de la Provincia del Chubut y Presidente del Bloque Político del Partido Justicialista, y promueve demanda de amparo contra la Hble. Legislatura de la Provincia con el objeto de que se declare la nulidad de las dos resoluciones aprobadas por la Cámara en la sesión especial celebrada el día 22 de Marzo de 2017. Señala que el día 20 de Marzo se presentaron dos proyectos de resolución bajo los números 7 y 8, describe lo que a su juicio fueron distintas irregularidades en la convocatoria a la sesión especial, y afirma que durante su transcurso mocionó para que se vote el tratamiento sobre tablas de los proyectos, habida cuenta que el art. 116 del Reglamento Orgánico dispone que “ningún Proyecto de Ley, Resolución o Declaración, podrá ser tratado sin despacho de Comisión de no mediar resolución adoptada por las dos terceras partes de los votos emitidos, sea que se formule moción de preferencia o de tratamiento sobre tablas…”. Explica que la finalidad del artículo es el análisis previo en la comisión que corresponda, requiriéndose una mayoría calificada para el tratamiento sobre tablas sin el despacho de aquélla porque significa apartarse del trámite normal de la actividad legislativa. Pese a ello, la Cámara aprobó el proyecto de Resolución n° 7/2017 con el voto de trece legisladores. Con respecto a la Resolución n° 8/2017, plantea las mismas cuestiones reglamentarias, añadiendo que se violó el art. 134, inc. 1, de la Constitución Provincial, que prohíbe modificar el Reglamento de la Legislatura sobre tablas y en un mismo día. Sobre el interés que tiene para deducir la demanda, consiste en el respeto de la Constitución por el que han jurado todos los Diputados y el Vicegobernador, manifestando su preocupación por el precedente que aquella mecánica regular genera hacia el futuro, ante la posibilidad de que una mayoría circunstancial viole las mayorías especiales que fija el marco normativo. Destaca que se removió sin causa a dos funcionarios legislativos legítimamente elegidos para ocupar sus cargos por el período 2015-2019, y que se forzó la letra del Reglamento para adecuarlo a las necesidades políticas circunstanciales. Denuncia que se violó la Constitución para autorizar la creación de otros bloques de diputados que han perdido la representación del partido político que los eligió para integrar sus listas, abriendo paso la reforma aprobada por la Cámara a la existencia de bloques que no pertenecerían a ningún partido. Se agravia por último de la nueva integración de las comisiones por carecer de una representación proporcional a los bloques políticos.
A fs. 290 se indica al demandante que la Hble. Legislatura de la Provincia carece de personalidad jurídica y se requiere la individualización de los nuevos Secretarios de la Cámara, a fin de citarlos al proceso en calidad de terceros.
A fs. 291 el demandante reconduce su pretensión contra la Provincia del Chubut y a fs. 292 se declara la admisibilidad preliminar de la pretensión, corriéndose traslado al Estado Provincial en calidad de demandado y a los Sres. Damián Biss y Martín Sterner en carácter de terceros beneficiados por la actuación cuestionada en la demanda.
A fs. 324/337 se presentan los Sres. Biss y Sterner y contestan el traslado. Expresan en lo sustancial que el actor no pudo explicar cuál es el derecho conculcado, extremo que constituye un recaudo esencial de procedibilidad de la acción de amparo, ni definir la norma constitucional o ley que reconoce el derecho que pretende quebrantado, máxime cuando la demanda gira en torno a normas de orden reglamentario, que por su propio carácter infralegal no versan sobre derechos sino que regulan el funcionamiento del poder. En otro capítulo de la contestación, oponen la falta de legitimación, argumentando que no explicitó ninguna clase de perjuicio personal derivado de las resoluciones, desarrollando posteriormente las razones que a su entender demuestran la incompetencia del Poder Judicial para atribuirse la revisión de decisiones de la Legislatura vinculadas a sus funcionarios y la conformación de bloques y comisiones.- A fs. 691/19716 contesta la Fiscalía de Estado por intermedio de los Dres. Javier Stampone y Christian Martínez, patrocinados por el Dr. Diego Martínez Zapata. Luego de una negativa general y pormenorizada de los hechos afirmados en el escrito inicial, exponen que el art. 116 del Reglamento Orgánico no es aplicable a una sesión especial extraordinaria, recordando la existencia de proyectos de ley aprobados en varias sesiones extraordinarias sin dictamen de comisión. Se explayan extensamente sobre la inidoneidad del amparo y se detienen a examinar la legitimación del demandante, apuntando que no precisa en qué radica su interés legítimo, más aún en una cuestión excepcional como es la revisión por el Poder Judicial de una decisión adoptada por otro poder del Estado. Agregan que nada dice el accionante de cuál es el derecho vulnerado o impedido de ejercer por las dos resoluciones que ataca, con fundamento en distintos precedentes de la Corte Suprema. Apuntan finalmente que la doctrina interna corporis acta determina la inmunidad de todas aquellas actuaciones internas de las cámaras que carecen de eficacia jurídica constitutiva a extramuros de la asamblea legislativa, con fundamento en la garantía de autonomía, el principio de división de poderes, y las cuestiones políticas no justiciables.
A fs. 728 se declara la cuestión de puro derecho y a fs. 729 se dicta la providencia de autos para sentencia.
Y CONSIDERANDO:
I.- Conforme a los términos en que quedó configurada la relación jurídica procesal, encuentro relevante clarificar en primer lugar que, más allá de la citación de oficio a los Sres. Biss y Steiner en su condición de terceros beneficiados por la resolución n° 7/2017 impugnada en la demanda, por la que fueron designados Sec
retarios de la Hble. Legislatura de la Provincia, no ha sido necesario conferir intervención procesal al resto de los Diputados. Al respecto, cabe puntualizar que en el caso “Thomas” resuelto por la Corte Suprema, donde un Diputado Nacional cuestionó la validez de la Ley Nº 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual por irregularidades en el proceso de su sanción, la Dra. Argibay indicó en su voto particular la existencia de una mayoría de legisladores que no participaron del proceso judicial y que, muy plausiblemente, tuviesen un interés personal simétrico al del amparista, pero contrario a la anulación de la ley. Sin embargo, la mayoría de la Corte no se detuvo en esa consideración, pronunciándose directamente sobre la improcedencia de la medida cautelar obtenida por el actor en instancias judiciales inferiores, sin materializar ninguna observación sobre la regularidad del proceso o la exigencia de citar al resto de los diputados (CSJN, 15/196/2010, “Thomas, Enrique c/Estado Nacional s/Amparo”, LL Online AR/JUR/37336/2010), lo que permite concluir, al menos en la presente controversia traída a mi consideración, que la falta de participación de la totalidad de los legisladores no incide en la correcta integración de la litis.-
Efectuada esa aclaración preliminar, corresponde dilucidar la cuestión relativa a la legitimación procesal del actor, es decir, si tiene o no la llave para abrir el proceso, al tratarse de un presupuesto necesario para que exista un caso que deba ser resuelto por el Poder Judicial. En ese sentido, anticipo que de la simple lectura de la demanda interpuesta por el Dip. Touriñán se advierte que su calidad de afectado se sustenta en argumentos que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha desestimado en controversias de esta misma naturaleza
En principio, debo señalar que al contrario de lo expuesto por la Fiscalía de Estado, el Poder Judicial está habilitado excepcionalmente a controlar determinadas actuaciones de la Legislatura, si durante el procedimiento de deliberación y decisión de un acto parlamentario se incurrió en una flagrante violación de preceptos constitucionales o reglamentarios que rigen aspectos esenciales del funcionamiento de la Cámara y el principio democrático, como las reglas de votación, con grave afectación del interés concreto de uno o más legisladores.
Una pauta importante en la materia, que desmiente la inmunidad de la Legislatura sostenida por la representación del Estado Provincial, ha sido delineada por la Corte Suprema en el caso “Bussi”, al subrayar que “una interpretación que llevara al extremo la no justiciabilidad de las decisiones del Congreso por un lado anularía el diálogo de poderes que la propia Constitución sustenta, mediante el cual cada uno de ellos encuentra, en su interrelación con los otros, la fuente de sus propios límites y una buena orientación general en las políticas de Estado. Por otro lado, podría producir el desamparo de los ciudadanos que pertenecen a minorías, al quedar sujetos a lo que decidieran mayorías circunstanciales. Es función prominente de esta Corte precisar los límites que la Constitución fija para el ejercicio de las competencias del Congreso de la Nación. En sentido contrario, una inteligencia orientada hacia la judicialización de las decisiones de otros poderes, pondría en serio riesgo tanto el ejercicio de las funciones que la Constitución asigna a cada uno de ellos como la autoridad de esta propia Corte Suprema. Por lo expuesto, surge un campo de tensión en la satisfacción de ambos principios de modo simultáneo, lo que obliga a ponderar un razonable equilibrio. De dicho balance surge que los jueces no pueden opinar sobre el modo en que se ejercitan las facultades de otro poderes, pero deben establecer sus límites. Ello es así porque la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la Constitución “ (13/197/2007, “Bussi, Antonio Domingo c/Estado Nacional s/incorporación a la Cámara de Diputados”, consid. 5. El destacado es mío).
La invocación de la naturaleza política del acto interno parlamentario ha servido para justificar su inmunidad jurisdiccional, lo que en la actualidad se considera contrario al principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurídico y a la exigencia de un Estado de Derecho (C. 2ª Cont. Adm. Córdoba, 8/196/2016, “Díaz Yofre, Andrés c/Municipalidad de la ciudad de Mendiolaza s/Amparo”).
Es que la actuación de los poderes del Estado encuentra como límite la supremacía de la Constitución, lo que implica que deben desenvolverse conforme al ordenamiento jurídico imperativo al que se encuentran sometidos; y si no lo hacen, sus actos deben ser invalidados para proteger la vigencia de las normas fundamentales impuestas por el pueblo soberano (CSJN, 18/196/2013, “Rizzo, Jorge c/Estado Nacional s/Amparo”, voto de los Dres. Argibay y Petracchi, Fallos 336:760, consid. 6).
Por ende, la doctrina interna corporis no será aplicable en la medida que exista una clara lesión de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y las normas jurídicas aplicables, supuesto en el que aquélla cede frente al control del Poder Judicial (CN Cont.Adm.Fed., sala III, 29/194/2010, “Pichetto, Miguel A. c/Estado Nacional s/medida cautelar”, LL Online AR/JUR/2010086/2010).
En estas condiciones, las facultades privativas del cuerpo legislativo serán susceptibles de control jurisdiccional, en cuanto su ejercicio afecte formal o sustancialmente el debido proceso constitucional. Es que no hay atribuciones que autoricen la violación de la legalidad constitucional; sí las hay para ejercerlas exclusiva y discrecionalmente (no arbitrariamente), siempre dentro del marco de la Ley Fundamental (Trib. Sup. Just. Neuquén, 14/2010/2010, “Herrera, Carlos y otros c/Sáez, Marcela y otros s/Conflicto interno municipal”).
Sin perjuicio de lo expuesto acerca del carácter judiciable de la materia sobre la que versa el litigio, al mismo tiempo existe una regla básica e indeclinable en esta clase de contiendas: el miembro de un cuerpo legislativo que aspire a plantear con éxito una cuestión político-institucional para ser resuelta por el Poder Judicial, como la nulidad de una ley o una resolución por irregularidades en el procedimiento de formación de la voluntad del órgano que integra, debe demostrar nítidamente la existencia un interés concreto, determinado por el daño directo a su derecho de función como legislador.
En efecto, la Corte Suprema ha rechazado de plano el control de constitucionalidad cuando no advirtió en el demandante la presencia de un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, desestimando además – y en lo que aquí interesa – la legitimación de legisladores para accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes (CSJN, “Thomas”, cit), precisamente el fundamento utilizado por el Dip. Touriñán para demostrar que se encuentra habilitado para deducir la pretensión de amparo.
Vale recordar que a fs. 40 vta., primer párrafo, el actor manifestó bajo el título “el interés legítimo” lo siguiente: “Sin duda que el respeto de la Constitución por el que h
an jurado todos los diputados y el Vicegobernador son un interés suficiente. Lo más peligroso es el precedente que genera. La mecánica irregular, puede ser esgrimida en otras circunstancias y por vía de sesiones especiales y sin dictámenes de Comisión como está constitucional y reglamentariamente establecido, un grupo de legisladores con mayoría circunstancial o con la mitad de los diputados podrían violentar las mayorías especiales que fija el marco normativo”.
Todos los ciudadanos queremos que la Constitución y las leyes sean cumplidas. Pero ello no quiere decir que cualquier persona puede interponer una demanda invocando “el respeto de la Constitución” como pura defensa de la legalidad, pues únicamente están facultados quienes demuestren que la supuesta violación de la ley se traduce en algo más, en una afectación a un derecho o interés propio, cuya protección se reclama.
La Corte Suprema ya advirtió que la legitimación en un grado que la identifique con el interés general de todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes del gobierno, deformaría las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y la Legislatura y lo expondría a la imputación de ejercer el gobierno por medio de resoluciones judiciales (CSJN, “Thomas”, voto del Dr. Petracchi).
La existencia de un interés particular del demandante en el derecho que alega no aparece como un requisito tendiente a eludir cuestiones de repercusión pública, sino a fin de preservar rigurosamente el principio de la división de poderes (CSJN, “Thomas”, voto del Dr. Petracchi).
Como dice la Suprema Corte bonaerense, no cabe a los tribunales el tratamiento de pretensiones basadas en el mero resguardo de la legalidad, en tanto carezcan de la mínima conexión con algún tipo de lesión a un círculo de intereses del reclamante. De lo contrario, los jueces transitarían un sendero ajeno a su cometido funcional (Sup. Corte Bs. As., 17/198/2011, Juba sum. B98575)
Asimismo, en el ámbito de la nulidad, nuestra jurisprudencia dejó establecido que el vicio en cuestión debe ocasionar a quien peticiona la aplicación de tal sanción un daño serio e irreparable que no pueda ser subsanado sino con su acogimiento. Tanto ese perjuicio como el interés jurídico que se procura subsanar deben ser expresamente mencionados por quien la alega, siendo insuficiente una invocación genérica de principios o garantías, o el uso de fórmulas imprecisas (CNCont.Adm.Fed., sala IV, 23/196/201998, LL 2000-E, 511).
En esa dirección, se ha resuelto en un caso similar que el principio básico en materia de procedimientos es que la nulidad de un acto sólo podrá declararse cuando la violación de la ley hubiera producido un perjuicio que no pueda ser reparado sin la declaración de nulidad, debiendo alegarse cual es el perjuicio, el interés sustancial afectado más allá del cumplimiento mismo de las normas procedimentales que se dicen vulneradas. El respeto de las regulaciones internas de los cuerpos colegiados es algo muy serio, pero así también lo es la intervención del Poder Judicial, por lo que necesariamente debe encontrar su causa y derivar de circunstancias de hecho que, objetivamente apreciadas, revistan suficiente aptitud para probar un daño, que es en definitiva la medida del interés de la acción (Trib. Sup. Just. Neuquén, 27/196/2005, “Gutiérrez, Omar y otros c/Concejo Deliberante de la ciudad de Neuquén”)
Queda en claro entonces que no basta la alegación de que se promueve una demanda con el único interés de que se respete la Constitución, si a la vez no se invoca la titularidad de un derecho concreto que se encuentra amenazado o lesionado. Si se admitiera una especie de acción popular en el caso concreto, cualquier persona – inclusive yo – estaría habilitada para cuestionar en sede judicial los actos internos de la Legislatura que se estiman contrarios al ordenamiento jurídico, aunque no se verifique un daño a un derecho propio del reclamante.
Quizás por el apuro en interponer la demanda, a escasas horas de culminada la sesión especial de la Legislatura, el amparista no tuvo en cuenta la doctrina de la Corte Suprema consolidada en el citado caso “Thomas”, incurriendo en el error de alegar justo lo que, paradójicamente, constituye el fundamento para el rechazo de la demanda, y no para inclinar la controversia a su favor. Una destacada constitucionalista de nuestro país expresa con acierto que al controlar el Poder Judicial el cumplimiento de las reglas de deliberación y votación en la Cámara “se resguarda el debido proceso democrático, y los tribunales preservan la juridicidad propia del Estado Constitucional de Derecho, más aún si la decisión de cualquiera de las Cámaras legislativas viola la regla que ellas han dictado – su reglamento interno -, porque entonces estarían yendo contra sus propios actos, en perjuicio de los derechos propios y funcionales de los legisladores”. Pese a esa postura flexible al control judicial de los actos parlamentarios, advierte las precauciones que debe tener el legislador que acude a la instancia judicial (las que no han sido seguidas por el amparista en el caso concreto), al señalar que “debe de acreditar qué derechos específicos fueron vulnerados, por ejemplo: a examinar los dictámenes de mayoría y minoría emitidos por las comisiones respectivas; a contar en tiempo y forma con el proyecto y sus modificaciones; a debatir en un plano de igualdad con las mayorías; a objetar y proponer reformas; a fundamentar sus propuestas; a introducir modificaciones al proyecto y a poder exhibir ante los votantes por qué se votó positivo o negativo, en general o en particular” (Gelli, María Angélica, “El control estricto de la legitimación y el debido proceso democrático en el caso Thomas”, LL Online 0003/20015186).
El simple dato de la supuesta violación del Reglamento Orgánico de la Legislatura no es suficiente para presumir la existencia de un perjuicio en el demandante. El Tribunal Constitucional de España, que ha desarrollado una extensa jurisprudencia sobre la justiciabilidad de los derechos de los legisladores, admitiendo demandas que tienen por objeto la protección del ius in officium ilegítimamente vulnerado por actos del poder público (incluidos los provenientes del propio órgano en el que se integren los titulares del cargo), considera que no toda infracción a los reglamentos de las cámaras legislativas constituye una violación de derechos fundamentales susceptible de tutela mediante el recurso de amparo de no redundar en una lesión constitucional (1/3/201990, sentencia 36/201990).
Por eso, el mencionado Tribunal precisa que no es correcto incluir la generalidad de las normas de los reglamentos parlamentarios en el bloque de constitucionalidad (1/3/201990, sentencia 36/201990).
En conclusión, la violación del Reglamento Orgánico no trasciende necesariamente en una lesión a un derecho del legislador. Toda demanda de amparo debe brindar una adecuada explicación de la calidad de “afectado”, indicando el derecho fundamental reconocido en la Constitución que se considera lesionado directa o ind
irectamente. Con más razón, tratándose de una pretensión que tiene por objeto la resolución de una cuestión política, para ser atendida debe tener un sólido desarrollo argumental que demuestre el perjuicio sufrido por el amparista. Si es muy serio inmiscuirse en la vida interna de un órgano de la posición institucional de la Legislatura, igual de serios tienen que ser los motivos en que se basa la legitimación, por lo que están destinados al rechazo los planteos que no respetan esa suerte de proporcionalidad argumental
No puede el amparista poner en movimiento el Poder Judicial cuando no reclama en la demanda el restablecimiento de un derecho concreto que se reputa vulnerado. ¿Cómo proteger el derecho del Dip. Touriñan, si no dijo cuál es?. Desde esta perspectiva, no ha invocado en ningún segmento de la demanda en qué consisten los efectos desfavorables (el perjuicio concreto) de las resoluciones adoptadas por la Legislatura, para su propio círculo de intereses protegido por la Constitución y las leyes.
He empleado al máximo posible las atribuciones que me confieren las normas procesales para encausar el trámite y suplir otras insuficiencias de la demanda (art. 34, inc. 5, ap. “b”, CPCC; art. 7, segundo párrafo, ley V N° 84). En la primera resolución dictada a fs. 290, brindé al amparista la posibilidad de reconducir la pretensión contra la Provincia del Chubut, luego de indicarle que la Hble. Legislatura de la Provincia no es demandable por carecer de personalidad jurídica (art. 146, Cód. Civ. y Com.), llegando inclusive a apuntar en esa misma providencia saneadora el precedente del Superior Tribunal de Justicia (20/2012/2012, “Ibáñez, Adriana c/Procurador General de la Provincia s/Amparo”) que especifica que la legitimación pasiva en materia de amparo recae sobre el Estado Provincial cuando se enjuicia el acto de un Poder, entes autárquicos y órganos descentralizados o interpoderes
De igual modo, cité de oficio a los nuevos Secretarios de la Legislatura, dado que no es posible dictar sentencia útil si los terceros beneficiados por la actuación cuestionada en la demanda no han tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en juicio (art. 90, CPCC), subsanando, otra vez, una omisión del amparista.
Pero ello no significa que, tras suplir aquellos defectos, también tenga que ponerme a conjeturar en esta sentencia si el Dip. Touriñán sufrió o no un daño en un derecho fundamental que no individualizó, circunstancia relacionada con el interés concreto para accionar que mantuvo in pectore en la demanda, incumpliendo así la carga de alegación puntual de la legitimación que debía conformar el proyecto de sentencia motivada que solicita al juez, al menos en lo atinente a la demostración de esa cualidad. De lo contrario, si infiriese lo que el amparista silenció, cometería un desequilibrio procesal en perjuicio de la Provincia del Chubut y los terceros, violando la garantía del juez imparcial que integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En una enorme cantidad de causas que tramitaron en este Juzgado, aun cuando las demandas incumplieron notablemente con los requisitos establecidos por el Código Procesal, se restablecieron a través de la sentencia los derechos infringidos de personas vulnerables de nuestra comunidad, como mujeres víctimas de violencia, ancianos, niños y discapacitados, en razón del fuerte interés social que predomina en su protección, y que faculta a los jueces a ordenar el cese de la violación del derecho aunque el demandante no haya denunciado expresamente esa circunstancia (a la manera del principio de suplencia de la queja, que rige en el derecho procesal mexicano). Pero en el caso particular, no estamos ante una persona a la que corresponda un deber especial de protección por su pertenencia a un grupo social en situación de debilidad manifiesta; por el contrario, se trata de un Diputado de la Provincia y presidente del bloque mayoritario de la Legislatura, no debiendo el juez suplir las imperfecciones de una demanda que versa sobre un asunto interno de la Cámara, y que no se relaciona con ningún interés relevante de la sociedad.
Finalmente, tampoco aporta la afirmación del demandante acerca del precedente peligroso que se genera para la Legislatura (ver fs. 40vta.). El amparo sirve únicamente para impugnar actos actuales o inminentes, siendo la demanda manifiestamente inadmisible cuando trata sobre hechos del porvenir, como circunstancias de producción incierta o eventual. O sea, lo que ocurra en el futuro mediato no interesa en el amparo. Recién cuando suceda una grave violación al debido proceso legislativo en el ámbito de la Cámara, cualquier diputado podrá acudir a la instancia judicial y obtener una sentencia que declare la nulidad del acto parlamentario irregular, siempre que cumpla con la totalidad de los recaudos que debe contener una demanda de amparo, y en especial, con la alegación del perjuicio sufrido a un derecho propio del legislador.
En consecuencia, se rechazará la demanda interpuesta por el Sr. Touriñán por falta de legitimación activa.
II.- Las costas se impondrán al actor vencido (art. 69, CPCC). Tomando como criterio de valoración la calidad, eficacia, extensión, resultado obtenido, la relevancia del caso y las distintas etapas cumplidas del proceso, se regularán los honorarios de los Dres. Alejandro Rey Pugh; Claudio Conrad y Mariano Gutiérrez Azparen, en conjunto; y Diego Martínez Zapata, en las sumas equivalentes a 8, 30 y 40 jus, no correspondiendo regular honorarios al Dr. Blas Meza Evans en función de la incompatibilidad señalada a fs. 295 (arts. 6, 7, 8 y 35, ley XIII Nº 4)
Por los fundamentos expuestos y citas realizadasFALLO:
I.- Rechazar la demanda interpuesta a fs. 38/1943 por falta de legitimación activa.
II.- Imponer las costas al demandante y regular los honorarios de los Dres. Alejandro Rey Pugh; Claudio Conrad y Mariano Gutiérrez Azparen, en conjunto; y Diego Martínez Zapata, en las sumas equivalentes a 8, 30 y 40 jus.
III.- Regístrese y notifíquese.
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Abogados en Mar del Plata – Estudio Panizo – Amparo de Salud

El objeto de la acción de amparo es la preservación de la vigencia de los derechos tutelados por la Ley Fundamental.
Se trata de un procedimiento utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales; razón por la que su apertura exige circunstancias particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración, por añadidura, de que el daño concreto y grave ocasionado sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la urgente y expeditiva vía del amparo.
Como claramente lo establece el art. 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, opera contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución local y las normas dictadas en su consecuencia.
Si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual e insuficiente, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias; pues para la tutela de los derechos constitucionales fundamentales, no hay nada más idóneo, en principio, que el amparo.
Dispone el art. 43 de nuestra Carta Magna que: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra toda acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo, y las asociaciones que propendan a esos fines registrados conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización …”.
A partir de la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución, la acción de amparo “… juega como alternativa principal y no subsidiaria, de manera directamente operativa, para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales… De este modo el amparo, especialmente a partir de la reforma de 1994, es garantía constitucional, y es por ello que toda hermeneútica ha de tener como norte el sentido protector de dicha garantía, a través de una interpretación previsora que deberá asignar al amparo el más alto alcance posible, con miras a la efectiva protección de los derechos fundamentales en crisis…”.
II. Competencia [arriba] – 
Conforme ha resuelto en reiteradas oportunidades la Excma. Cámara del Fuero Civil de la Capital Federal -en concordancia con el criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación- la adjudicación de competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de los hechos que se sustentan en la demanda.
En tal sentido, se ha dicho que: “Si el conflicto versa sobre la cobertura de una prestación médica supuestamente no cubierta por la empresa de medicina prepaga, en orden a la protección del derecho a la salud y a la vida, de conformidad con las normas que regulan el Sistema Nacional de Salud, sin que, por otra parte, esté en juego la organización del sistema, se está frente a un asunto de naturaleza civil. Por ende, corresponde la competencia de la Justicia Civil, la cual reviste naturaleza residual (conf. art. 43 del decreto Ley Nº 1285/58).
Así: “Corresponde la competencia del fuero civil cuando el conflicto versa sobre la cobertura de una prestación médica supuestamente no cubierta por la empresa de medicina prepaga, y no se acciona contra obra social alguna” y que: Es competente la Justicia Civil y no la Federal, en una acción resolución y consignación por el incumplimiento de un contrato de medicina prepaga, en tanto la relación es de naturaleza privada, el prestador una sociedad anónima y no una obra social no estando la demandada comprendida dentro del supuesto previsto en el art. 38 de la Ley Nº 23.661 y la intervención federal se limita a aquellos casos que se plantean cuestiones que pudieran afectar la organización del sistema de salud.-
Así, en principio, las cuestiones relativas a la competencia, deben resolverse de acuerdo con lo expresado por el actor en el escrito liminar.-
¿Qué sucede cuando se promueve una acción de amparo contra una obra social a los fines de la cobertura integral de las prestaciones necesarias para la tutela del derecho a la salud, es decir, cuando se requiere a la prestadora el cumplimiento de las normas nacionales que implementan el Sistema Nacional de Salud y la Prestación Médica Obligatoria?. Ante tal circunstancia, la competencia federal se impone cuando está en juego la prestación de los servicios médicos asistenciales.
En efecto, la competencia federal responde a necesidades de orden público por ello, no sólo las partes están impedidas de prorrogarla sino que el propio órgano jurisdiccional debe inhibirse de oficio de entender en la demanda, si de sus propios términos y exposición resulta que la causa no es de su competencia. Así la primera actividad que todo juez debe realizar al interponerse una demanda es determinar si es competente para juzgar en el caso que se le plantea o lo que es igual, si tiene o no atribución para conocer en el asunto.
Es que cuando la competencia federal surge en razón de la materia, es improrrogable, privativa y excluyente de los tribunales locales, sin que el consentimiento ni el silencio de las partes sean hábiles para derogar esos principios. Sobre tal criterio jurisprudencial se asienta la norma contenida en el art. 352, segundo párrafo, del Código Procesal.
En tal sentido se ha sostenido que cuando la demanda se dirige contra una obra social corresponde, de acuerdo a la nueva normativa vigente en materia de obras sociales, la competencia federal para entender en este tipo de procesos (conf. arts. 24 y 29 de la Ley Nº 23660 y 15 y 38 de la Ley Nº 23661). Los servicios prestados se consideran, así, como un servicio público de asistencia social. Por ello, y aún cuando la iniciación del proceso a
nte los tribunales ordinarios de la Capital podría importar un desplazamiento de la competencia federal, este criterio no resulta aplicable cuando esa competencia corresponde por la naturaleza de las normas implicadas.
En consecuencia, encontrándose en juego normas y principios institucionales y constitucionales de prioritaria trascendencia para la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional, al establecer la prestación médica obligatoria que involucra a las obras sociales –carácter que podría revestir la obra social demandada- resulta aplicable al caso lo establecido por la Corte Suprema en el sentido que “debe declararse la competencia del fuero civil y comercial federal para entender en la demanda que trata sobre las prestaciones de salud previstas en la Ley Nº 23661, también federal que establece el Sistema Nacional de Seguro de Salud…”.
En ese orden de ideas el máximo tribunal ha resuelto que al haber sido demandada una obra social por incumplimiento de las prestaciones médico asistenciales, resulta de aplicación lo previsto por el art. 38 de la Ley Nº 23661, que prevé el sometimiento exclusivo de esos agentes a la jurisdicción federal, salvo que desempeñen un rol activo.
III. Concesión de la medida 
La concesión de una medida como la del amparo, torna imperioso que el Juez, en una apreciación sumaria advierta que la pretensión aparece como fundada y de éxito probable, sólo entonces cabe amparar el derecho que, con su sola invocación, resulta “prima facie” como declaración viable y juridicamente tutelada. Y, es así que los requisitos propios para su procedencia, como ser la verosimilitud del derecho invocado y peligro en la demora, deben apreciarse con suma cautela.
Lo dicho, conjugado con la conclusión del dictamen médico-legal en cuestión, autorizan a considerar si se encuentran cumplidos los recaudos para viabilizar su concesión.
IV. Derechos en juego 
El art. 42 de la Constitución Nacional establece que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos” y, por vía de la incorporación dispuesta en el art. 75, inc. 22, se generó el aludido bloque de constitucionalidad federal, integrado por diversos tratados internacionales de Derechos Humanos, que tutelan específicamente el derecho a la vida y a la salud de las personas (art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, en vinculación con lo dispuesto en el art. 33 de la Carta de la O.E.A.; Principio 4 de la Declaración de los Derechos del Niño y art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño); así, se estableció el derecho a la vida y a la salud de las personas como un Derecho Humano fundamental de nuestro sistema normativo, especialmente tutelado en el caso de los menores.-
Asimismo, la Ley Nº 24.901 instituyó un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos. Dispuso también que las obras sociales tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas que necesiten las personas con discapacidad a ellas afiliadas.-
Modernamente, el derecho pone el acento más en la prevención que en la reparación del perjuicio causado. La prevención del daño surge como un mandato dirigido a la magistratura, como una clara responsabilidad social, ya que desde el punto de vista de la víctima, es preferible a su reparación y lo es también desde el de los intereses del buen gobierno e la sociedad.
La preservación del derecho a la vida y a la salud de un habitante de la República constituye el sustrato básico para la consideración de cualquier otro derecho; por lo que se requiere que la respuesta jurisdiccional ante un planteo de la naturaleza del que nos ocupa se produzca en forma urgente, sin requerir el agotamiento de trámites o medidas que podrían evaluarse como requisito previo frente a planteos que no involucren valores jurídicos, éticos y sociales como los involucrados en este caso, pero no es supuestos de urgencia vital como el que nos ocupa.
El Poder Judicial, como órgano del Estado Nacional, debe, ante supuestos en los que se ponen en riesgo garantías o derechos que, como la vida y la salud, se encuentran especialmente tutelados por normas del bloque de constitucionalidad federal, adoptar las medidas que sean necesarias para su resguardo y debe hacerlo no sólo para tutelar a los particulares, sino por ser un imperativo establecido en el máximo orden normativo nacional y en el internacional del que participa la República.
V. Las medidas cautelares 
Si con la documental aportada se encuentra acreditada “prima facie” la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, corresponde acceder a la medida cautelar innovativa solicitada (art. 232 del C.P.C.C.), la que, conforme Peyrano, se trata de una precautoria excepcional, que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado y que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor. De naturaleza excepcional, como surge de su concepto, procura evitar que se frustre el resultado del proceso principal si no se produce el mencionado cambio fáctico o jurídico. Aunque no cuenta con un lugar específico en la ley, se encuentra incluida dentro de la definición genérica que otorga el art. 232 del C.P.C.C.
Ahora bien, la medida anticipatoria requiere: a) la existencia de una fuerte probabilidad de que el derecho en discusión será reconocido en la sentencia de mérito y b) la existencia de un riesgo tal que permita inferir que, de no adoptarse la medida, se provocará un grave perjuicio al peticionante.
Véase al respecto que uno de los presupuestos de las medidas cautelares es la verosimilitud del derecho invocado, entendiéndose por ella la posibilidad de que aquél exista: nuestro sistema jurídico exige que el derecho del peticionario de la cautelar sea verosímil, y no que se acredite la certeza en la existencia de ese derecho, que eventualmente se obtendrá al dictarse el pronunciamiento definitivo, extremo que se debería encontrar acreditado con la documental acompañada con la demanda.
De otro lado, el peligro en la demora fluye de lo expuesto en el apartado anterior: aparece como evidente que si no se concede la cobertura peticionada al menor, podrían generarse perjuicios inminentes para él de difícil o imposible reparación ulterior. Por otra parte se ha entendido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado “prima facie” o presunto.
En este estadio resulta menester señalar que las medidas cautelares se disponen para evitar que el resultado de un proceso aparezca frustrado por las contingencias que se pueden presentar en su curso, siendo preferible el exceso en su concesión que la parquedad en negarlas.
Asimismo, cuando se trata de personas discapacitadas nuestro orden constitucional exige medidas especiales, de carácter positivo, directamente orientadas, del mejor modo posible, a posibilitar la morigeración o supresión de las asimetrías que padecen frente al resto de la organización social.
Finalmente, dada la índole de los derechos constitucionales en juego, no corresponde exigir otra contracautela que la derivada de la responsabilidad personal por el pedido formulado por los progenitores del menor.