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ESTUDIO JURÍDICO PANIZO

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Nulidad de la decisión asamblearia aprobatoria de la gestión de directores-accionistas que votaron su gestión

Partes: Escapada Ana Sol y otro c/ Cambios Norte S.A. s/ ordinario
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala/Juzgado: C
Fecha: 15-dic-2016
Cita: MJ-JU-M-103585-AR | MJJ103585 | MJJ103585Sumario:
1.-La Ley 19.550 contiene, en el ámbito de las sociedades cerradas, cuatro normas básicas que se inspiran en una misma razón ética, cual es la de evitar la configuración de un conflicto de intereses que lleve a quien vota en la asamblea (o en el directorio) a hacer prevalecer su propio interés, o alguno extraño al de la sociedad, por sobre el de ésta o el de sus accionistas. Esas normas son: a) el art. 239 , que prohíbe actuar como apoderado de un accionista en la asamblea a quienes integran o guardan relación, aun de dependencia, con los órganos de administración o control de la sociedad; b) el art. 241 , que también prohíbe a los integrantes de esos órganos (o de la gerencia) votar ciertas materias cuando el voto respectivo les corresponde en su simultánea calidad de accionistas; c) el art. 248 , en cuanto veda el voto del accionista con interés contrario, y d) el art. 272 que prohíbe intervenir en la reunión del directorio de que se trate al director que tenga interés contrario al social.
2.-Las cuatro normas previstas en los arts. 239, 241, 248 y 272 de la Ley 19.550 se inspiran en lo mismo y su violación conduce siempre a la nulidad de lo actuado cuando el voto emitido en infracción haya sido determinante de la voluntad social, sin que sea posible limitar las consecuencias de esas infracciones a la sola responsabilidad por daños como pareciera surgir del citado art. 248 (salvo, claro está, que así lo decidiera el disconforme, que bien podría consentir la decisión viciada y reclamar, no obstante, los daños que esa disposición contempla).
3.-Mientras el conflicto de intereses que se procura evitar es presumido por la ley sin admitir prueba en contrario en los casos regulados en los arts. 239 y 241, cosa diversa ocurre en los supuestos contemplados en los arts. 248 y 272, en los que, en cambio, la existencia de un interés contrario en quien votó, debe ser demostrado.
4.-La presunción de la existencia de conflicto de intereses funciona iuris et de iure en los dos primeros casos – los previstos en los citados arts. 239 y 241 LGS -, parece claro, dado que la procedencia de las prohibiciones que en ellos se contemplan no se subordinan a la demostración de ningún presupuesto ajeno a los extremos de hecho que en esas normas se mencionan. Son normas, por decirlo de algún modo, autosuficientes, en tanto no dependientes de nada externo a esos extremos de hecho de comprobación objetiva, pues ellos conciernen, por un lado, a la calidad del votante -ser administrador, síndico, consejero de vigilancia, etc.- contemplada en cada caso; y por el otro, a la emisión del voto en infracción a las consignas ya vistas, sea la de no votar en representación de un accionista (art. 239), sea la de no hacer lo propio con respecto a determinadas materias (art. 241).
5.-Bastará con demostrar que quien votó fue un administrador y que lo hizo en representación de un accionista para tener por configurada una violación al art. 239 LGS ; y, correlativamente, bastará también con acreditar que ese administrador votó la aprobación de su propia gestión, o cuestión vinculada a su propia responsabilidad o remoción con causa, para concluir que se vulneró el art. 241 de la misma ley.
6.-La configuración de esas infracciones es suficiente para admitir la nulidad de lo decidido. Así debe estimarse pues en tales casos el legislador presume la efectiva configuración de la plataforma fáctica -conflicto de intereses- de la cual parte al sentar las aludidas prohibiciones, y está bien que así sea, dado que lo contrario importaría -entre otras cosas- supeditar la vigencia de la ley (que prohíbe la emisión del voto en esas condiciones) a una incierta prueba del daño, muchas veces imposible de producir.
7.-Acreditada la violación legal, con ella se tendrá por acreditada también la aludida plataforma fáctica, sin posibilidad técnica de obtener el rechazo de la acción con sustento en que, en los hechos, no hubo ningún conflicto de intereses, o en que no medió daño susceptible de viabilizar la referida anulación. No se trata de admitir aquí un supuesto de nulidad por la nulidad misma, sino de respetar la mecánica que impone la construcción de ciertas normas.
8.-Si no es necesario probar la plataforma fáctica que sustenta la solución legal porque la ley la presume sin admitir prueba en contrario, es claro que tampoco podrá alegarse como defensa que tal plataforma no existió.
9.-Tanto el conflicto de intereses, como el daño de él derivado, son elementos que el legislador tiene por configurados por el solo voto de quien se hallaba incapacitado, por lo que nada más que eso deberá ser probado. Ese es el esquema que rige el voto de los accionistas que simultáneamente participan en el control o en la conducción societaria y esos sus límites.
10.-El primero de los límites al voto de los accionists, previstos en los arts. 239 y 241 de la Ley 19.550 prescinde de la materia que sea objeto de tratamiento: cualquiera que sea esa materia, aquéllos no pueden intervenir en una asamblea en representación voluntaria -sí legal- de un accionista, pues rige a su respecto la incapacidad de derecho que establece el art. 239 LS. El segundo límite, en cambio, se vincula y se explica por las concretas materias sometidas a consideración de ese órgano: los nombrados no pueden votar ninguno de los asuntos previstos en el citado art. 241, ni siquiera en ejercicio de una representación legal. Ello no significa que aquí se agoten los límites: sólo significa que, a partir de allí, la viabilidad del voto de quienes desempeñan estos cargos debe ser juzgada con arreglo a los principios que rigen el voto de cualquier accionista, siéndoles aplicable el límite que resulta del art. 248 en cuanto impone a todo socio -también, naturalmente, a aquéllos- abstenerse de votar cuando tenga un interés contrario al social.
11.-Mientras la violación de los arts. 239 y 241 genera actos en los que sólo hay que constatar la configuración de los extremos de hecho objetivamente previstos en ellos, la infracción al art. 248 exige aportar los datos de los que resulte que, efectivamente, el accionista ha actuado con interés contrario.
12.-Sin duda, aprobar los actos de gestión de otros directores cuando el votante ha realizado junto a éstos esos mismos actos, es temperamento que se vincula – como se expresa en el artículo 241 LGS- con la propia actuación, máxime cuando, dado el modo en que funciona la responsabilidad que trato, esa actuación no es susceptible de generar distinciones sino en la medida en que lo permite la ley.
13.-Lo que se aprueba o desaprueba es la gestión del órgano en cuanto tal, y no la gestión de cada director particular, de allí que se sostenga que el quitus pueda aplicarse selectivamente, debiendo serlo en bloque para el directorio en su conjunto.
14.-Salvo en la medida autorizada por la ley, no es posible graduar responsabilidades cuando el órgano ha funcionado en forma colegiada, como así también que esa responsabilidad, cuando existe, es solidaria si deriva de una decisión orgánica. De ahí que la responsabilidad de los directores sea concebida, en general, asociada a una idea: ellos son, se dice, responsables por la sola circunstancia de integrar el órgano, lo que significa que todos ellos serán responsables con prescindencia de cuál haya sido su concreta actuación individual. Esto no quiere decir que la actuación individual del director dentro del órgano no deba ser atendida, sino que lo que quiere decir es que, para que el director sea relevado de la responsabilidad de lo actuado por el órgano, la ley le exige una determinada conducta que no consiste en no haber participado personalmente en esa actuación, sino en no haber acudido al mecanismo de exculpación que le otorga el art. 274 , cuando -como también lo prevé la norma- tampoco existen funciones diferenciadas. Cuando no se acude a ese mecanismo en esas circunstancias y no existen esas funciones diferenciadas- todos serán igualmente responsables, aun cuando hubieran votado en contra la respectiva decisión orgánica, e incluso cuando hubieran estado ausentes, si conocieron -en este último caso- esa actuación orgánica y permanecieron pasivos.
15.-Se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley 22.903 que la responsabilidad de los directores tiene características tipológicas que prescinden de todo juicio de atribución basado en el obrar individual de los directores.
16.-Decir que se es responsable por el solo hecho de integrar el órgano , no significa decir que el acto ilícito cometido por cualquier director será imputable a todos, cualesquiera que hayan sido sus circunstancias. Significa, en cambio, poner el foco en lo actuado orgánicamente, esto es, en el seno del directorio, por medio de decisiones susceptibles de expresar la voluntad social: sólo en tal caso, esto es, cuando nos hallamos ante directores que participan -o hubieran debido participar- en esa actuación orgánica, surge esa responsabilidad solidaria. Sólo en ese caso corresponderá prescindir de la necesidad de verificar en concreto un factor de atribución subjetivo para hacer responsable a todos, aunque, en rigor, más que prescindir de esa necesidad de imputación subjetiva, todo pareciera indicar que lo que ocurre es que esa responsabilidad (que sigue siendo subjetiva) viene imputada por la ley al director cuando éste, que ha intervenido o conocido la decisión respectiva, no se comporta del modo en que la misma ley le exige si quiere huir del reproche.
17.-Si la responsabilidad se configura, por haber intervenido o conocido el director la decisión respectiva, y no se comporta de modo que la misma ley le exige, si quiere huir del reproche, la responsabilidad es solidaria, puesto que derivará del desempeño de un órgano que actúa en forma colegiada, esto es, produciendo actos que se imputan a tal órgano sin posibilidad de discernir o establecer diversos grados de responsabilidad entre sus integrantes. En esto consiste el principio basilar que rige en este punto, según el cual la responsabilidad solidaria es la contrapartida de la colegiación, de modo que el carácter colegiado de un órgano acarrea siempre tal tipo de responsabilidad de sus miembros.
18.-Es verdad que los demandados no aprobaron directamente su propia gestión, pero, al votarse entre sí, lograron de modo implícito la aprobación de una gestión que había sido común a todos, con la consecuencia, inherente a esa aprobación, de extinguir también la responsabilidad de todos (art. 275 LGS), al menos frente a la sociedad y con los alcances que de allí surgen. No hubo aquí posibilidad de que la votación se produjera en forma separada respecto de cada director, pues, reitero, todos participaron en idéntica gestión y del mismo órgano sin ninguna diferenciación, por lo cual la eventual responsabilidad que de tal actuación naciera -que es en realidad lo que aquí interesa- habría de ser solidaria y sin aptitud para recibir matices del modo visto.
19.-No dejo de ponderar que, en casos como este -de sociedad conformada por pocos socios que en su mayoría son directores-, la inhabilitación del voto conduce a dejar la decisión en manos de la minoría. Pero esa es una consecuencia que no puede entenderse haya escapado a la consideración del legislador, que igualmente la aceptó, con esta otra derivación: si esa minoría procediera abusivamente, la decisión respectiva, viciada por ese abuso, podría ser impugnada y obtenerse, en su caso, las medidas cautelares que obstaran a un dañino resultado. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
Fallo:
En Buenos Aires a los 15 días del mes de diciembre de dos mil dieciséis, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “ESCAPADA ANA SOL Y OTRO C/ CAMBIOS NORTE S.A. S/ ORDINARIO” (Expediente N° 23307/2012; Juzgado N° 16, Secretaría N° 32) en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9), Eduardo R. Machin (7) y Juan Roberto Garibotto (8).
Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 443/451?
La señora juez Julia Villanueva dice:
I. La sentencia apelada.
La sentencia dictada a fs. 443/451 desestimó la demanda que dos accionistas de Cambios Norte S.A. promovieron en contra de esta sociedad, y en contra de otros accionistas suyos -también directores del ente-, a quienes absolvió, con imposición de costas a aquéllas en su carácter de vencidas.
Para así sentenciar, el señor juez de primera instancia entendió que la prohibición establecida en el art.241 de la Ley 19.550 era de carácter individual, por lo que se aplicaba a los miembros del directorio en forma independiente y no al órgano en su conjunto.
Estimó, en consecuencia, que cada uno de los accionistas que también eran directores debía abstenerse de votar su propia gestión sin que, en cambio, pesara sobre ellos individualmente ninguna prohibición para votar la gestión de los demás.
En tal marco, y dado que eso era lo que había ocurrido en el caso, la decisión que con los votos de esos accionistas se había alcanzado, debía considerarse válida, máxime cuando las demandantes no habían impugnado los estados contables del ejercicio, cuya aprobación, por ende, había quedado firme.
II. El recurso.
En lo que aquí interesa, la sentencia fue apelada por las actoras a fs. 458/460, quienes expresaron agravios a fs. 474/477, los que fueron contestados a fs. 479/481.
Las apelantes se quejan de que el señor juez haya rechazado la demanda con sustento en que los estados contables no habían sido impugnados y de que, con base en esa afirmación, haya concluido que el art. 241 de la Ley General de Sociedades no podía entenderse transgredido.
Sostienen que ellas sí impugnaron esos estados y que, de todas formas, aunque no lo hubieran hecho, esto no hubiera implicado aprobar la gestión ni eximir de responsabilidad a los directores, dado lo dispuesto en el art. 72 de la mencionada ley.
También se agravian del modo en que el a quo interpretó la prohibición establecida en el citado art.241, permitiendo que los directores sólo se abstuvieran de votar su propia gestión pero habilitándoles el voto para aprobar la gestión de los otros.
Sostienen que la aprobación de las gestiones individuales sólo pudo lograrse merced a esa maniobra, que debe considerarse inválida por haber sido obtenida mediante la emisión de votos nulos, fundados en el interés personal de cada uno de los directores que votó y no en interés de la sociedad.
III. La solución.
1. Como surge de la reseña que antecede, las actoras impugnaron la decisión asamblearia que aprobó la gestión de los integrantes del directorio de la sociedad demandada.
Sostuvieron, a estos efectos, que a esa decisión se había arribado violando
lo dispuesto en el art. 241 LGS, toda vez que había sido lograda merced a los votos de accionistas que también eran directores, que, si bien se habían abstenido de votar su propia gestión, no habían hecho lo propio con respecto a la de los demás miembros del directorio -que también eran accionistas- a efectos de lograr, de ese modo, que todos pudieran obtener la mayoría necesaria para alcanzar el resultado cuestionado.
2. Los demandados, de su lado, resistieron la pretensión.
Sostuvieron que el referido art.241 no había sido vulnerado, dado que, tal como se establecía en esa norma, cada accionista-director se había abstenido de votar su propia gestión aunque hubiera votado por la aprobación de la que habían llevado a cabo los restantes.
Expresaron, además, que la acción entablada debía ser rechazada pues no había sido acompañada de ninguna impugnación a los estados contables, que, según sostuvieron, “eran el termómetro de la gestión cuestionada”.
Finalmente, y en lo que hace a la médula de la defensa, los nombrados alegaron que las actoras sólo habían cuestionado el mecanismo utilizado para aprobar la gestión, pero, en tanto no habían invocado la configuración de ninguna irregularidad en ésta o cometida por algún director en particular, la acción no podía considerarse procedente.
3. La dilucidación de esta causa impone el tratamiento de dos aspectos que, aunque ontológicamente diversos, se hallan intrínsecamente vinculados en supuestos como el del caso.
Por un lado, es necesario tratar la consistencia de la prohibición establecida en el art. 241 LGS; y, por el otro, analizar los alcances de la responsabilidad que asumen los directores y si, en su caso, este asunto tiene o no incidencia en el primero.
Como es sabido, la ley 19.550 contiene, en el ámbito de las sociedades cerradas, cuatro normas básicas que se inspiran en una misma razón ética, cual es la de evitar la configuración de un conflicto de intereses que lleve a quien vota en la asamblea (o en el directorio) a hacer prevalecer su propio interés, o alguno extraño al de la sociedad, por sobre el de ésta o el de sus accionistas.
Esas normas son:
a) el art. 239, que prohíbe actuar como apoderado de un accionista en la asamblea a quienes integran o guardan relación, aun de dependencia, con los órganos de administración o control de la sociedad;
b) el art.241, que también prohíbe a los integrantes de esos órganos (o de la gerencia) votar ciertas materias cuando el voto respectivo les corresponde en su simultánea calidad de accionistas;
c) el art. 248, en cuanto veda el voto del accionista con interés contrario, y
d) el art. 272 que prohíbe intervenir en la reunión del directorio de que se trate al director que tenga interés contrario al social.
Esas cuatro normas, como dije, se inspiran en lo mismo y su violación conduce siempre a la nulidad de lo actuado cuando el voto emitido en infracción haya sido determinante de la voluntad social, sin que sea posible limitar las consecuencias de esas infracciones a la sola responsabilidad por daños como pareciera surgir del citado art. 248 (salvo, claro está, que así lo decidiera el disconforme, que bien podría consentir la decisión viciada y reclamar, no obstante, los daños que esa disposición contempla).
Pero, si en esos ámbitos esas normas presentan aspectos comunes, difieren en el modo en que funcionan.
Así, mientras el conflicto de intereses que se procura evitar es presumido por la ley sin admitir prueba en contrario en los casos regulados en los arts. 239 y 241, cosa diversa ocurre en los supuestos contemplados en los arts. 248 y 272, en los que, en cambio, la existencia de un interés contrario en quien votó, debe ser demostrado (esta Sala, “Gosende Mario c/ Riva S.A.C.I.I.C.F.A. s/ ordinario” del 29/9/2014).
Que aquella presunción funciona iuris et de iure en los dos primeros casos – los previstos en los citados arts.239 y 241-, parece claro, dado que la procedencia de las prohibiciones que en ellos se contemplan no se subordinan a la demostración de ningún presupuesto ajeno a los extremos de hecho que en esas normas se mencionan.
Son normas, por decirlo de algún modo, autosuficientes, en tanto no dependientes de nada externo a esos extremos de hecho de comprobación objetiva.
Éstos conciernen, por un lado, a la calidad del votante -ser administrador, síndico, consejero de vigilancia, etc.- contemplada en cada caso; y por el otro, a la emisión del voto en infracción a las consignas ya vistas, sea la de no votar en representación de un accionista (art. 239), sea la de no hacer lo propio con respecto a determinadas materias (art. 241).
Bastará, entonces, con demostrar que quien votó fue un administrador y que
lo hizo en representación de un accionista para tener por configurada una violación al art. 239; y, correlativamente, bastará también con acreditar que ese administrador votó la aprobación de su propia gestión, o cuestión vinculada a su propia responsabilidad o remoción con causa, para concluir que se vulneró el art. 241.
4. A mi juicio, la configuración de esas infracciones es suficiente para admitir la aludida nulidad de lo decidido (en contra, esta Sala con otra composición, in re “Soler Beatriz vda.de Santala y otros c/ Lavipasa S.A.”, del 30/04/2010, precedente en el que, pese a que se tuvo por comprobado que el director y presidente del directorio había votado su propia gestión, se rechazó la nulidad de la asamblea respectiva con sustento en que los demandantes no habían expresado cuáles habían sido los perjuicios que se habían ocasionado a la sociedad mediante la decisión impugnada).
Así lo estimo pues, según mi ver, en tales casos el legislador presume la efectiva configuración de la plataforma fáctica -conflicto de intereses- de la cual parte al sentar las aludidas prohibiciones, y está bien que así sea, dado que lo contrario importaría -entre otras cosas- supeditar la vigencia de la ley (que prohíbe la emisión del voto en esas condiciones) a una incierta prueba del daño, muchas veces imposible de producir.
De tal modo, acreditada la violación legal, con ella se tendrá por acreditada también la aludida plataforma fáctica, sin posibilidad técnica de obtener el rechazo de la acción con sustento en que, en los hechos, no hubo ningún conflicto de intereses, o en que no medió daño susceptible de viabilizar la referida anulación.
5. No se trata de admitir aquí un supuesto de nulidad por la nulidad misma, sino de respetar la mecánica que imp one la construcción de ciertas normas.
Si no es necesario probar la plataforma fáctica que sustenta la solución legal porque la ley la presume sin admitir prueba en contrario, es claro que tampoco podrá alegarse como defensa que tal plataforma no existió.
Tanto el conflicto de intereses, como el daño de él derivado, son elementos que el legislador tiene por configurados por el solo voto de quien se hallaba incapacitado, por lo que nada más que eso deberá ser probado.
6.Ese es el esquema que rige el voto de los accionistas que simultáneamente participan en el control o en la conducción societaria y esos sus límites.
El primero de esos límites prescinde de la materia que sea objeto de tratamiento: cualquiera que sea esa materia, aquéllos no pueden intervenir en una asamblea en representación voluntaria -sí legal- de un accionista, pues rige a su respecto la incapacidad de derecho que establece el art. 239 LS.
el segundo, en cambio, se vincula y se explica por las concretas materias sometidas a consideración de ese órgano: los nombrados no pueden votar ninguno de los asuntos previstos en el citado art. 241, ni siquiera en ejercicio de una representación legal.
Esto no significa que aquí se agoten los límites: sólo significa que, a partir de allí, la viabilidad del voto de quienes desempeñan estos cargos debe ser juzgada con arreglo a los principios que rigen el voto de cualquier accionista, siéndoles aplicable el límite que resulta del art. 248 en cuanto impone a todo socio -también, naturalmente, a aquéllos- abstenerse de votar cuando tenga un “interés contrario” al social.
Ello, con la importantísima diferencia ya señalada entre ambos regímenes: mientras la violación de los arts. 239 y 241 genera actos en los que sólo hay que constatar la configuración de los extremos de hecho objetivamente previstos en ellos, la infracción al art. 248 exige aportar los datos de los que resulte que, efectivamente, el accionista ha actuado con interés contrario.
7. Aplicados estos conceptos al caso, encuentro claro que, si se estimara que, al votar del modo en que lo hicieron, los demandados violaron el art.241, forzoso sería concluir que asiste razón a las actoras, pues ninguno de los argumentos expuestos por la defensa sería idóneo para desvirtuar la procedencia de la acción.
No lo sería el vinculado a la supuesta necesidad de impugnar los estados contables como condición de viabilidad del cuestionamiento levantado, dado que, además de lo expuesto -que conduce a sostener que, a estos efectos, basta con la constatación objetiva de haber sido violada la norma, sin posibilidad de exigir ninguna prueba adicional-, lo cierto es que la gestión de los directores y la aprobación de esos estados son cuestiones que exhiben la independencia que les otorga el art. 72 LGS, que con buen criterio desvincula la suerte entre una y otra materia.
lo mismo ocurriría con lo alegado acerca de que no se habría demostrado ninguna irregularidad en la gestión que fue aprobada en la asamblea impugnada, dado que, reitero, la nulidad en cuestión no remite a la necesidad de indagar gestión alguna, sino sólo si la mayoría que la aprobó se obtuvo o no con votos inhábiles, vicio formal para cuya configuración sólo se requiere la subsunción de esos votos en la prohibición prevista en el mentado art. 241.
8. Así las cosas, la cuestión ha quedado acotada a la necesidad de dilucidar si, al votar del modo en que lo hicieron, los demandados infringieron esta última norma.
¿Podían ellos válidamente votar la aprobación de la gestión de los otros directores, que era la misma gestión que los votantes habían llevado a cabo?
Es decir: ¿les bastaba con abstenerse de votar la propia gestión, o hubieran debido también abstenerse de votar la de quienes habían realizado junto a ellos tal gestión?
Vale, creo, intentar una respuesta comenzando por el texto del mismo art. 241, que establece:
“Los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y gerentes generales, no pueden votar en las decisiones vinculadas con la aprobación de sus actos de gestión.Tampoco lo pueden hacer en las resoluciones atinentes a su responsabilidad o remoción con causa ” (el resaltado es mío).
Nótese que la disposición se refiere a decisiones “vinculadas” con la aprobación de los actos de gestión y responsabilidad o remoción con causa.
Sin duda, aprobar los actos de gestión de otros directores cuando el votante ha realizado junto a éstos esos mismos actos, es temperamento que se vincula – como allí se expresa- con la propia actuación, máxime cuando, dado el modo en que funciona la responsabilidad que trato, esa actuación no es susceptible de generar distinciones sino en la medida en que lo permite la ley.
¿Significa esto que lo que se aprueba o desaprueba es la gestión del “órgano” en cuanto tal, y no la gestión de cada director particular?
Así lo considera autorizada doctrina que, como correlato, niega que el quitus (art. 275) pueda aplicarse selectivamente, debiendo serlo en bloque para el directorio en su conjunto (Sasot Betes- Sasot “Sociedades Anónimas. El órgano de administración”, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs.As., 1980, pág.566).
Pero, aun cuando se estimara lo contrario y se considerara que la gestión de cada director debe ser ponderada en forma independiente de la que ha sido llevada a cabo por los otros, esta conclusión debería ser diversa al menos en el plano que aquí interesa, que nada tiene que ver con el mencionado quitus y que, en cambio, exige decidir si los accionistas-directores pueden o no votarse entre sí para obtener la aprobación de sus respectivas gestiones, pese a haber llevado a cabo todos ellos una única gestión sin distinciones fácticas que habiliten a sostener que el contenido de lo aprobado sea diferente en cada caso.
La respuesta a ese interrogante debe ajustarse, según mi ver, a la “realidad jurídica” dentro de la cual ha de incidir.
De esa “realidad” surge que, salvo en la medida autorizada por la ley, no es posible graduar responsabilidades cuando el órgano ha funcionado en forma colegiada, como así también que esa responsabilidad, cuando existe, es solidaria si deriva de una decisión orgánica.
De ahí que la responsabilidad de los directores sea concebida, en general, asociada a una idea: ellos son, se dice, responsables por la sola circunstancia de integrar el órgano, lo que significa que todos ellos serán responsables con prescindencia de cuál haya sido su concreta actuación individual (ver Alberto V. Verón, “Tratado de las Sociedades Anónimas”, Tomo III, La Ley, Bs. As. 2009., Pág. 554; Sasot Betes – Sasot, “Sociedades Anónimas, El Órgano de Administración”, pág. 530 Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs.As., 1980; CNCom., Sala B, noviembre 6, 1996, Jinkus, Gabriel A. c. Video Producciones Internacionales S. A.y otros, LA LEY, 1997 D, 483 I, 1997 B, 2589 ED, 171273, entre otros).
Esto no quiere decir que la actuación individual del director dentro del órgano no deba ser atendida.
Lo que quiere decir es que, para que el director sea relevado de la responsabilidad de lo actuado por el órgano, la ley le exige una determinada conducta que no consiste en no haber participado personalmente en esa actuación, sino en no haber acudido al mecanismo de exculpación que le otorga el art. 274, cuando -como también lo prevé la norma- tampoco existen funciones diferenciadas.
En tal caso -esto es, cuando no se acude a ese mecanismo en esas circunstancias y no existen esas funciones diferenciadas- todos serán igualmente responsables, aun cuando hubieran votado en contra la respectiva decisión orgánica, e incluso cuando hubieran estado ausentes, si conocieron -en este último caso- esa actuación orgánica y permanecieron pasivos.
Eso es lo que se desprende de la Exposición de Motivos de la ley 22.903 en la que se sostuvo que la responsabilidad en cuestión “.tiene características tipológicas que prescinden de todo juicio de atribución basado en el obrar individual de los directores.” (sic).
Decir que “se es responsable por el solo hecho de integrar el órgano”, no significa decir que el acto ilícito cometido por cualquier director será imputable a todos, cualesquiera que hayan sido sus circunstancias.
Significa, en cambio, poner el foco en lo actuado orgánicamente, esto es, en el seno del directorio, por medio de decisiones susceptibles de expresar la voluntad social:sólo en tal caso, esto es, cuando nos hallamos ante directores que participan -o hubieran debido participar- en esa actuación orgánica, surge esa responsabilidad solidaria.
Sólo en ese caso corresponderá “prescindir” -como se expresó en la EM ya citada- de la necesidad de verificar en concreto un factor de atribución subjetivo para hacer responsable a todos, aunque, en rigor, más que prescindir de esa necesidad de imputación subjetiva, todo pareciera indicar que lo que ocurre es que esa responsabilidad (que sigue siendo subjetiva) viene imputada por la ley al director cuando éste, que ha intervenido o conocido la decisión respectiva, no se comporta del modo en que la misma ley le exige si quiere huir del reproche.
Si esa responsabilidad se configura, ella es solidaria, puesto que, como dijimos, derivará del desempeño de un órgano que actúa en forma colegiada, esto es, produciendo actos que se imputan a tal órgano sin posibilidad de discernir o establecer diversos “grados” de responsabilidad entre sus integrantes.
En esto consiste el principio basilar que rige en este punto, según el cual la responsabilidad solidaria es la contrapartida de la colegiación, de modo que el carácter colegiado de un órgano acarrea siempre tal tipo de responsabilidad de sus miembros.
9. Analizados los hechos del caso a la luz de los principios aludidos, forzoso es concluir que los votos cuestionados fueron inválidamente emitidos.
Es verdad que los demandados no aprobaron directamente su propia gestión, pero, al votarse entre sí, lograron de modo implícito la aprobación de una gestión que había sido co mún a todos, con la consecuencia, inherente a esa aprobación, de extinguir también la responsabilidad de todos (art.275 LGS), al menos frente a la sociedad y con los alcances que de allí surgen.
No hubo aquí posibilidad de que la votación se produjera en forma separada respecto de cada director, pues, reitero, todos participaron en idéntica gestión y del mismo órgano sin ninguna diferenciación, por lo cual la eventual responsabilidad que de tal actuación naciera -que es en realidad lo que aquí interesa- habría de ser solidaria y sin aptitud para recibir matices del modo visto.
Notorio es, en tal contexto, que los votos emitidos necesariamente conducirían a un pronunciamiento implícito respecto de la propia actuación, lo cual es suficiente para concluir que las actoras tienen razón y que, bien que de modo elíptico, el art. 241 tantas veces citado fue efectivamente vulnerado.
10. No dejo de ponderar que, en casos como este -de sociedad conformada por pocos socios que en su mayoría son directores-, la inhabilitación del voto conduce a dejar la decisión en manos de la minoría.
Pero esa es una consecuencia que no puede entenderse haya escapado a la consideración del legislador, que igualmente la aceptó.
Con esta otra derivación: si esa minoría procediera abusivamente, la decisión respectiva, viciada por ese abuso, podría ser impugnada y obtenerse, en su caso, las medidas cautelares que obstaran a un dañino resultado.
IV. La conclusión.
Por lo expuesto, propongo a mi distinguido colega revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad de las decisiones asamblearias impugnadas, con costas a los demandados, por haber resultado vencidos (art. 68 del código procesal).
Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.
Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Julia Villanueva y Eduardo R. Machin. Ante mí: Manuel R. Trueba. Es copia de su original que corre a fs. 645/51 del libro de acuerdos N° 57 Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala “C”.
Manuel R.Trueba Prosecretario de Cámara
Buenos Aires, 15 de diciembre de 2016.
VISTOS:
I. Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad de las decisiones asamblearias impugnadas, con costas a los demandados, por haber resultado vencidos (art. 68 del código procesal).
II. Atento lo dispuesto por este Tribunal precedentemente y lo normado por el art. 279 CPCC, corresponde a éste fijar los estipendios de la totalidad de los profesionales intervinientes.
En consecuencia, déjanse sin efecto las regulaciones obrantes en fs. 451/451 vta., con excepción de aquellas que remuneraron las tareas inherentes a la incidencia de fs. 414.
III. Tiene dicho el tribunal que en casos como el de autos, no se configura -como principio- un litigio con monto determinado en los términos del art. 6 inc. a ) de la ley de aranceles. Por ello corresponde que, a los fines regulatorios, la revisión de dichos honorarios se haga bajo las pautas que establece el art. 6 incs.
b) y siguientes de la ley 21.839.
En consecuencia, se fijan en ocho mil ochocientos pesos ($ 8.800) los honorarios de la letrada apoderada de la actora, Dra. Karina Szpanierman, en ($.) los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. Héctor Horacio Raffo, en ($.) los del letrado apoderado de los demandados, Dr. Juan José Casal, en ($.) los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. Guillermo F. Blanco.
IV. Por la incidencia resuelta en fs. 414, se elevan a ($.) los estipendios de la Dra. Karina Szpanierman, y a ($.) los del Dr. Héctor Horacio Raffo (art. 33 L.A.).
V. La estricta aplicación de los mínimos arancelarios dispuestos por la normativa que regula la actividad de los peritos, conduciría a una desproporción entre la retribución correspondiente a la experta designada en autos, y los honorarios fijados al resto de los profesionales intervinientes (arg. art.478 del código procesal).
En consonancia con lo dispuesto en la norma citada, tiene dicho esta Sala que a los fines de regular honorarios a los peritos intervinientes en la causa, no debe estarse únicamente a las escalas legales establecidas en los respectivos ordenamientos, toda vez que sus emolumentos deben guardar una adecuada proporción con la labor realizada, la cuantía de los intereses en juego y las remuneraciones que pudiera corresponder a los demás profesionales actuantes en el proceso.
En consecuencia, habida cuenta la tarea profesional cumplida, su utilidad, el tiempo insumido y la naturaleza del asunto, se fijan en ($.) los estipendios del perito contador, Ignacio Gastón Bickham.
VI. Se fijan en ($.) los honorarios del mediador, Ignacio Matías Raho (dec. 2536/15).
VII. Se fijan en ($.) los estipendios de la Dra. Karina Szpanierman, y en ($.) los del Dr. Héctor H. Raffo, por sus tareas inherentes a esta instancia (art. 14 L.A.).
Notifíquese por Secretaría.
Devueltas que sean las cédulas debidamente notificadas, vuelva el expediente a la Sala a fin de dar cumplimiento a la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).
Eduardo R. Machin
Manuel R. Trueba
Prosecretario de Cámara

Abogado, Derecho Comercial, derecho societario

Nulidad de la asamblea general ordinaria que aprobó estados contables sin que un socio minoritario hubiera podido acceder a dicha documentación con la debida anticipación

Partes: Palmeiro Guillermo César c/ Posta Pilar S.A. s/ ordinario
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala/Juzgado: C
Fecha: 18-abr-2017
Cita: MJ-JU-M-104369-AR | MJJ104369 | MJJ104369Sumario:
1.-Debe declararse la nulidad de la asamblea general ordinaria de accionistas de la sociedad demandada en cuanto aprobó los estados contables y demás documentación, aprobó la gestión de los directores, constituyó la reserva legal y designó síndicos titular y suplente, y también estableció las remuneraciones de éstos y de los Directores, ya que el accionista concurrió a la sede social dentro del plazo previsto y en horario hábil y no logro? hacerse de las copias, lo cual implica que ellas no estaban a su disposición y ello basta para considerar incumplido el art. 67 de la Ley N.º 19.550, sin que el socio deba acreditar que hubiera intentado hacerse de la documentación en otras ocasiones.
2.-Si la sociedad a través de su representante legal, tomo? efectivo conocimiento de las dificultades que uno de sus socios enfrentaba para acceder a la documentación contemplada en el art. 67 de la Ley 19.550 y, pese a ello, nada hizo para procurar que aquel se hiciera de los elementos necesarios para informarse adecuadamente sobre la situación económica de la empresa, la aprobación de los estados contables por la Asamblea General Ordinaria implicó ignorar al socio quejoso, negándole su asistencia para que él pudiera ejercer plenamente los derechos de los que goza.
3.-Tratándose de un accionista cuya participación le impide inspeccionar los libros y requerir información a la sindicatura (art. 294, inc. 6 , Ley 19.550), el único medio para efectivizar el acceso a la información necesaria para tomar conocimiento de las vicisitudes económicas de la sociedad y concurrir a la Asamblea en condiciones de tomar decisiones informadas, era el análisis de la documentación a la cual no pudo acceder, por lo cual el incumplimiento de la puesta a disposición de dicha documentación durante el periodo que manda la ley, sumada a la inacción absoluta de la sociedad luego de tomar conocimiento de tal situación, constituyeron una obstrucción ilegitima al acceso a la información que nulifican la asamblea que aprobó los estados contables.
Fallo:
En Buenos Aires a los 18 días del mes de abril de dos mil diecisiete, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por “PALMEIRO, GUILLERMO CÉSAR C/ POSTA PILAR S.A. S/ ORDINARIO” (Expte. nro. 5106/2011/CA1), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Machin, Villanueva.
Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 403/7? El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:
I. Viene apelada la sentencia de grado que rechazó la demanda entablada. En ella, la jueza consideró que Palmeiro no había demostrado que la Asamblea General Ordinaria que Posta Pilar celebró el 15.10.10 adoleciera de defectos que justificaran la declaración de su nulidad.
La sentenciante principió por evaluar si se había violado el derecho de información del accionista actor al no poner a su disposición la documentación prevista en el art. 67 LGS con la antelación necesaria. Si bien entendió que estaba probado que Palmeiro no contó con las copias de la Fecha de firma:19/04/2017 documentación contable al momento de la Asamblea y que recién se hizo de ellas días después de concluida la reunión de accionistas, juzgó que no se había demostrado que ello hubiese sucedido como consecuencia del incumplimiento de la sociedad de su obligación de poner a disposición de los accionistas las copias en cuestión.
La a quo señaló que la escritura pública que acompañó el actor daba fe de que el día 10.12.10 a las 17.30 hs Palmeiro y el fedatario se habían apersonado en la sede de Posta Pilar y que nadie respondió a sus llamados, pero, sostuvo, ello no implicaba que antes o después de ese único momento el actor hubiera intentado hacerse de la documentación. Añadió que Palmeiro había enviado una misiva al Presidente de la sociedad el día 7.12.10 comunicando su intención de concurrir a la asamblea convocada, pero que nada había dicho en ella sobre las copias de la información contable.
Luego, la jueza evaluó las que consideró razones que habrían motivaron al actor a deducir la nulidad de la decisión que aprobó los estados contables. Comenzó por descartar que el hecho de que los estados contables del ejercicio culminado en julio de 2010 hubieran sido aprobados sin debate constituya por sí misma una razón para invalidar la Asamblea.Ello por cuanto consideró que el ejercicio o no que los socios presentes hagan de su derecho a requerir información o explicaciones complementarias no tiene ningún efecto sobre la validez del acto asambleario.
Antes de continuar el análisis individual de las demás deficiencias fue el peritaje contable y que, por lo tanto, se basaría en ese informe para resolver los puntos subsiguientes.
Sobre las impugnaciones planteadas a la Memoria elaborada por el Directorio, que Palmeiro había calificado como “brevísima” y acusado de no cumplir con los requisitos legales mínimos, la sentenciante apuntó que Palmeiro no había aludido específicamente al incumplimiento de ninguno de los 7 incisos del art. 66 LGS. Agregó que tampoco había siquiera intentado demostrar que en el ejercicio se hubiesen comprobado situaciones que ameritasen una mayor explicación, tal como una variación significativa en el activo y/o pasivo, gastos y/o ganancias extraordinarias, la constitución de reservas o el pago de utilidades que no fuera en efectivo. Sostuvo que, más allá de la falta de alegación, tampoco era posible constatar la ocurrencia de alguna de esas circunstancias dado que no se habían acompañado balances de ejercicios anteriores que permitiesen determinar la evolución patrimonial de Posta Pilar.
Otro de los puntos que motivó su acción fue la alegada falta de constitución de la reserva legal. La jueza recordó sobre este tema que, en sentido contrario a lo dicho por el actor, la perito informó que sí se hallaba constituida la reserva que prevé el art. 70 LGS y que había sido votada en la misma Asamblea que se impugnó.
Palmeiro también cuestionó la aprobación de honorarios “exorbitantes”. La sentenciante consideró que, toda vez que la experta Fecha de firma: 19/04/2017 contable informó que los honorarios aprobados se hallaban dentro de los límites del art.261 LGS, que Wartelki y Massaro renunciaron a percibirlos y que no fue probado que éstos no cumplieran funciones técnico administrativas, cabía rechazar esta impugnación.
Finalmente, trató las quejas sobre el informe que produjo la Sindicatura de Posta Pilar. La a quo concedió que el síndico debió haber provisto una información más acabada de la situación económica y financiera de la sociedad, así como debió haber dictaminado sobre la necesidad de constituir reservas. Sin embargo, considerando todas las circunstancias del caso y, en especial, que el peritaje contable resultó adverso a la posición del accionante, la sentenciante decidió desestimar también esta impugnación.
II. Contra ese pronunciamiento planteó recurso de apelación el actor en fs. 416 y lo fundó en fs. 426/43, libelo que fue contestado por la demandada en fs. 453/56.
El actor se agravia del rechazo de la demanda. Funda su recurso en tres conjuntos de razones distintos: las planteadas al iniciar la demanda, las consecuencias que, a su criterio, tendrían los pronunciamientos de esta Sala en otros dos conflictos entre las mismas partes y en las consecuencias que tendría un pronunciamiento emitido en la instancia de grado en un cuarto pleito.
Con relación a las razones que motivaron el inicio de este juicio, el actor sostiene que la sentencia de grado incurrió en contradicciones al analizar el debate sobre la puesta a disposición de las copias de la documentación en su poder antes de la Asamblea y que no era seguro que hubiesen estado a su disposición, resolvió rechazar este punto. Niega que la única prueba al respecto haya sido la contable, dado que ello implicaría omitir la consideración de la prueba documental, compuesta por las cartas documento y el acta notarial. Además, apunta, la sentencia no tuvo en cuenta que se hizo efectivo el apercibimiento que prevé el art.388 CPCCN en atención a la resistencia de la demandada para acompañar documental que se le requirió.
Cuestiona también que no haya considerado que las falencias en el informe sindical ameritaban la declaración de nulidad de la asamblea y que no se haya tenido en cuenta el punto e) del informe pericial, que informaría sobre el pago de exorbitantes honorarios profesionales, el destino de $180.000 a una cuenta denominada “provisión especial” y el destino de la suma de $350.000 a la cuenta “previsión por gastos autopista”.
Luego, el recurrente cuestiona que la sentenciante no haya tenido en cuenta al resolver las decisiones de esta Sala en los exptes. nros. 69104/2003 y 83419/2003, dictadas el 28.4.15. Palmeiro manifiesta que las nulidades allí declaradas, que dejan sin efecto el aumento de capital dispuesto, implican la nulidad de pleno derecho de todas las asambleas posteriores pues aquéllas se realizaron con una composición del capital social declarada nula y porque, además, se declaró la nulidad de la aprobación de los estados contables de la sociedad. El accionante afirma que confirmar la sentencia de grado sería Finalmente, el recurrente sostiene que la decisión de la magistrada de grado del 26.5.16 en el expte. nro. 26596/2009 donde decidió remover a Wartelski y Massaro de sus cargos de Directores de la demandada importa, también, la nulidad de todas las asambleas posteriores al año 2009.
III. Reseñados del modo precedentemente expuesto los antecedentes del caso, corresponde ahora adentrarse en la solución del recurso.
(i) El accionante inició este juicio con la finalidad de obtener la declaración de nulidad de la Asamblea General Ordinaria que celebró Posta Pilar, sociedad de la que es accionista, el día 15.12.10. En dicha asamblea, los socios presentes decidieron aprobar los estados contables y demás documentación contemplada en el inc. 1 del art.234 LGS, aprobar la gestión de los directores, constituir la reserva legal y designar síndicos titular y suplente, así como establecer las remuneraciones de éstos y de los Directores.
Palmeiro justificó tal petición en la supuesta violación de su derecho de información, vulneración que se habría producido como consecuencia de la omisión de la sociedad encartada de poner a su disposición 15 días antes de la Asamblea las copias de la documentación que prevé el art. 67 LGS.
Para probar ese incumplimiento, el actor acompañó un acta notarial en la que consta que él se presentó en la sede social el día 10.12.10 a las 17.30 hs con la finalidad de retirar las copias y que, tras tocar timbre y no recibir respuesta alguna, se retiró sin lograr el objetivo. Para probar el daño que se habría requerido información sobre ciertas cuentas del balance y una mejor exposición de la Memoria y del informe del Síndico.
Como señala la sentenciante de grado, la escritura sólo da cuenta de que en una oportunidad el requerimiento del accionista no fue respondido.
Sin embargo, difiero con la a quo sobre la entidad que debe otorgársele a esa prueba.
El art. 67 LGS establece que las copias del balance, del estado de resultados del ejercicio y del estado de evolución del patrimonio neto, y de notas, informaciones complementarias y cuadros anexos, así como la Memoria y el informe del Síndico, deben estar a disposición de los accionistas durante al menos los 15 días previos a la Asamblea en la que serán considerados, para que en cualquier momento comprendido en ese período los socios puedan acceder a ellas. Si Palmeiro, pese a haber concurrido a la sede social dentro del plazo previsto y en horario hábil, no logró hacerse de las copias es porque, obviamente, éstas no estaban a su disposición.Basta ello, a mi entender, para tener por comprobado el incumplimiento de la norma, sin que resulte necesario que el socio demuestre que hubiera intentado hacerse de la documentación en otras ocasiones.
Aun cuando tal prueba es suficiente para sostener el reclamo del actor, ha de añadirse que éste también informó a la sociedad de sus inconvenientes para acceder a las copias: ello fue lo que fundó su pedido de suspensión de la Asamblea comunicado mediante la carta documento remitida el día 10.10.12 y recibida el 11.12.10, cuya copia luce a fs. 102/3.
De esta manera, no puede negarse que la sociedad, a través de su representante legal, tomó efectivo conocimiento de las dificultades que uno de sus socios enfrentaba para acceder a la documentación contemplada en el art. 67 LGS. Pese a ello, nada se hizo para procurar que Palmeiro se hiciera de los elementos necesarios para poder informarse adecuadamente sobre la situación económica de la empresa. Pudiendo haberse contactado a Palmeiro a fin de informarle en qué horario y día podría retirar la documentación, o bien enviársele una copia de ella, la decisión que se adoptó fue la de lisa y llanamente ignorar al socio quejoso (ver manifestaciones del Presidente en la Asamblea, fs. 339).
No ignoro que la relación entre este accionista, la sociedad y sus Directores es, cuanto menos, tensa. Es fácil advertirlo al reparar en los numerosos juicios iniciados por el actor y en la entidad de los asuntos debatidos. Sin embargo, ello no autoriza a la sociedad a desconocer los reclamos que el accionista formule ni a negar su asistencia para que él pueda ejercer plenamente los derechos de los que goza en tanto miembro de la compañía. Por el contrario, es mi opinión que, en un contexto de tan profundo desentendimiento, la sociedad debe ser aún más rigurosa en el cumplimiento de los deberes que frente a sus socios tiene.
Recuérdese que, además, en la época en que se sucedieron los hechos Fecha de firma:19/04/2017 la participación en el capital de Palmeiro era inferior al 2%. Así, impedido de inspeccionar los libros y de requerir información a la Sindicatura (art. 294 inc. 6), el único medio para hacer efectivo el acceso a la información del socio, la que le es necesaria para tomar conocimiento de las vicisitudes económicas de la sociedad y concurrir a la Asamblea en condiciones de tomar decisiones informadas, era el análisis de la documentación con la que Palmeiro no pudo hacerse (en similar sentido, CNCom., esta Sala, “Gosende, Mario c/ Riva S.A. C.I.I.C.F.A. s/ ordinario” , 29.9.14).
El derecho de información del socio hace al interés del socio y también al de la propia sociedad, que se beneficiará del debate y la adopción de decisiones informadas en el seno del órgano (en similar sentido, Verón, Víctor, Tratado de las Sociedades Anónimas, t. II, La Ley, Bs. As., 2008, p. 679; CNCom., Sala B, “Noel, Carlos M c Noel y Cía S.A. s/ ordinario”, 19.5.95; id., “Nieto, Jorge P. c. Evangelista e Hijos S.A”, 21.3.97 y jurisprudencia allí citada). Se ha dicho incluso que las previsiones del art. 67 LGS “.no apunta[n] sólo a la protección del socio sino también a mantener la coherencia del sistema legal, que necesita de la deliberación colegial para adoptar sus decisiones. Y en tal deliberación una concreta y completa información es esencial, debe ser sincera y amplia para brindar un conocimiento que permita decidir y reflexionar sobre los aspectos puestos a su consideración a cada uno de los socios” (CNCom., Sala B, “Errecart, Susana Luisa c. La Gran Largada SA y otros s/ordinario” , 5.2.04).
Es mi opinión que, frente a tan importante derecho y dadas las Fecha de firma:19/04/2017 características de la causa, el incumplimiento de la puesta a disposición de la documentación durante el período que manda la ley, sumada a la inacción absoluta de la sociedad luego de tomar conocimiento de tal situación, constituyeron una obstrucción ilegítima al acceso a la información. Tal obstrucción tuvo la aptitud de impedir que el socio, carente de otros medios para adquirir los datos necesarios, pudiera hacerse una opinión fundada sobre la procedencia de la aprobación de los estados contables y la gestión de los Directores, vulnerando así también su derecho a voto.
Es por ello que, si mi colega comparte lo dicho, corresponde revocar la decisión de grado y declarar la nulidad de la Asamblea impugnada.
No obsta a la solución propuesta el hecho de que el socio no haya logrado demostrar durante la sustanciación de este pleito que las cuentas sobre las que dice que hubiera requerido información complementaria hayan adolecido de alguna irregularidad. Ello dado que no es éste el supuesto para la procedencia de la acción incoada, sino que basta con demostrar, como entiendo que lo hizo, la vulneración de su derecho a acceder a la información contable. Añado a estas consideraciones el hecho de que, aunque no haya sido el propósito de este juicio, la sociedad tampoco hizo nada para explicar la asignación de importantes recursos a las cuentas cuestionadas.
Toda vez que resulta suficiente para resolver la presente cuestión con tratar los agravios analizados, el pronunciamiento sobre los efectos que podrían haber tenido sobre los asuntos aquí debatidos las nulidades Fecha de firma: 19/04/2017 declaradas en los exptes. nros. 69104/2003 y 83419/2003 así como la remoción de los Directores dispuesta en primera instancia en el expte. nro. 26596/2009 deviene abstracto.
(ii) Dada la forma en la que se plantea resolver el recurso tratado, corresponde pronunciarse sobre la imposición de costas de ambas instancias (art. 279 CPCCN).
De acuerdo al principio objetivo de la derrota receptado por el art.68 CPCCN, las costas de ambas instancias han de ser soportadas por la demandada perdidosa.
IV. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso interpuesto, revocar la sentencia de grado y declarar la nulidad de la Asamblea impugnada. Costas de ambas instancias a la accionada vencida (arts. 279 y 68 CPCCN).
Así voto.
Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Julia Villanueva, Eduardo R. Machin. Ante mí: Rafael F. Bruno.
Es copia de su original que corre a fs. 131/6 del libro de acuerdos N° 58 Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala “C”.
Rafael F. Bruno
Secretario de Cámara
Buenos Aires, 18 de abril de 2017
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve hacer lugar al recurso interpuesto, revocar la sentencia de grado y declarar la nulidad de la Asamblea impugnada. Costas de ambas instancias a la accionada vencida (arts. 279 y 68 CPCCN).
Notifíquese por Secretaría.
Oportunamente, vuelva el expediente a la Sala a fin de dar cumplimiento a la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).
Julia Villanueva
Eduardo R. Machin
Rafael F. Bruno
Secretario de Cámara

Abogado, Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho del Consumidor

La letra hipotecaria registral puede integrarse, a los fines de su ejecución, con instrumentos adicionales que la complementan

Partes: Banco Hipotecario S.A. c/ Horr Silvina Susana y otro/a s/ ejecución hipotecaria
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul
Sala/Juzgado: II
Fecha: 26-abr-2017
Cita: MJ-JU-M-104349-AR | MJJ104349 | MJJ104349
Sumario:
1.-Es improcedente la excepción de inhabilidad de título opuesta al progreso de la ejecución de una letra hipotecaria registral si en el caso la documentación relativa a la titularidad de la letra hipotecaria y a su registro, y particularmente la consignada en la escritura de otorgamiento del crédito con garantía hipotecaria y de creación de la letra hipotecaria por el ejecutante, como fiduciario del Fideicomiso, a favor de los ejecutados, cumple adecuadamente con el deber de información y de tutela del consumidor previsto en el art. 36 de la Ley 24.240 y en el CCivCom. (arts. 1384 , 1092 , 1096 , 1097 , 1098 , 1100 , 1119 y 1120 y cc.).
2.-La letra hipotecaria registral es un título causal integrado e idóneo y hábil para promover el cobro ejecutivo en los términos de la legislación especial que rige la cuestión (arts. 35 , 36 , 37 , 39 , 44 , 45 y cc., Ley 24.441; dec. 780/95 modificado por el dec. 1389/98 arts. 1 , 2 , 3 , 4 , 6 , 7 , 8 , 9 y 9bis ; 595 , 596 , 542 , 543 y cc. CPC) y es un título de por sí complejo porque resulta de la reunión y complementariedad de varios instrumentos que aisladamente carecen de idoneidad ejecutiva (certificado de titularidad de la letra, certificación de deuda y la constancia de la calidad de acreedor).
3.-A los fines de la comunicabilidad de la letra hipotecaria registral con el derecho del consumo, el certificado de titularidad de la letra, la certificación de deuda y la constancia de la calidad de acreedor, sirven para, conjuntamente con la escritura originaria del préstamo y la restante documentación adicional agregada (constancia de entrega de los montos que componen el total del crédito y constancia de constitución en mora), conformar un título causal consumerista que cumplimente los requisitos establecidos por los arts. 36 y 37 de la Ley 24.240.
4.-En la ejecución de una letra hipotecaria escritural el cumplimiento de los requisitos legales exigidos por el art. 36 de la Ley 24.240 podrá resultar de las constancias y documentación requeridas por la legislación especial (Ley 24.441 y dec. 780/95, t.o. dec. 1389/98) y, a los fines de comprobar el cumplimiento del test del art. 36 Ley 24.240 ese título causal integrado (conforme los presupuestos legales) es susceptible de completarse con el negocio jurídico subyacente (contrato de préstamo hipotecario y documentación adicional).
Fallo:
En la ciudad de Azul, a los 26 días del mes de Abril del año Dos Mil Diecisiete, reunidos en Acuerdo Extraordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario Peralta Reyes, Jorge Mario Galdós y María Inés Longobardi, para dictar sentencia en los autos caratulados: “Banco Hipotecario S.A. c/ Horr, Silvina Susana y Otro/a s/ Ejecución Hipotecaria” (Causa Nº 61.782), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr. Galdós – Dra. Longobardi – Dr. Peralta Reyes.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
-CUESTION ES-
1ª.- ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 235/237?. 2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
-VOTACION-
A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor Galdós, dijo:
I.- El Banco Hipotecario S.A. (como continuador jurídico del Banco Hipotecario Nacional) y en su carácter de Fiduciario del Fideicomiso Administrativo y Financiero Procrear -en adelante “el Fideicomiso”- promovió ejecución hipotecaria contra Silvina Susana Horr y Facundo Leandro Corbellini persiguiendo el cobro de la suma de $ 330.014,10, con más sus intereses y costas. Alega que por escritura pública nº 310, de fecha 25 de Octubre de 2013, pasada por ante el Registro Notarial nº 12 de Tandil, el actor -en su condición de Fiduciario del Fideicomiso Procrear (constituido por contrato de fideicomiso financiero del 18 de Julio de 2012, conforme lo dispuesto por el decreto 902/2012) concedió a los demandados un préstamo de $ 400.000 para la construcción de su vivienda única. Para ello constituyeron en garantía del crédito y a favor del Fiduciario Procrear una hipoteca en primer grado sobre el inmueble inscripto en la citada Matrícula 41.354 del Partido de Tandil.El acreedor desembolsó la suma de $ 100.000 mediante depósito anterior a la firma de la escritura, y el saldo en tres cuotas por el mismo monto con fechas 7 de Octubre de 2013, 13 de Diciembre de 2013 y 3 de Octubre de 2014. El préstamo debía pagarse en 240 cuotas. Ante el incumplimiento en el pago de la deuda, estando los ejecutados en mora, resultando la deuda líquida y exigible, el acreedor promovió la ejecución para recuperar el crédito del fiduciario, cuya titularidad tiene el Banco Hipotecario, y que está instrumentada en la letra hipotecaria escritural que ejecuta. Explica que el título es el Certificado de Titularidad para Ejecutar nº 00095918 con vigencia desde el 31/8/2015 hasta el 4/9/2015 expedido por el ente a cargo de la registración (Caja de Valores S. A.) extendido a favor del ejecutante conforme lo prescripto por el art 39 ley 24.441 y decreto reglamentario 780/95 modificado por el decreto 1389/98, y que reúne todos los requisitos legales y para la ejecución de la deuda. La emisión de la letra operó con la citada inscripción, lo que produjo la extinción por novación de la obligación garantizada con la hipoteca y, la garantía real de la hipoteca primitiva se trasladó a la nueva obligación incorporada en la letra. Además que el documento acompañado reúne todos los requisitos de los títulos valores. Acota que en el carácter invocado promueve la ejecución para recuperar el crédito impago conforme el título original, es decir la hipoteca, y el instrumento posterior, la letra hipotecaria emitida.
La demandada Silvana Susana Horr opuso excepción de inhabilidad de título afirmando que el título no fue emitido por el deudor, no se inscribió en el Registro de la Propiedad Inmueble ni fue firmado por el deudor, el escribano y un funcionario autorizante, como lo exige la ley.Tras ello sostiene que resulta de aplicación en autos el régimen de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, que la actora no cumplimentó con los requisitos establecidos por el art. 36 de esa ley, formula otras objeciones y pide la nulidad del contrato.
La sentencia de Primera Instancia rechazó la excepción y mandó llevar adelante la ejecución por la suma reclamada ($ 330.014,09), con más los intereses (10% como compensatorios y como punitorios 50% en más de los anteriores, sin superar el límite máximo fijado por el Banco Central) contra Silvina Susana Horr y Facundo Leandro Corbellini. Sostuvo, luego de hacer referencia al dictamen fiscal, que los títulos pueden ser integrados y posteriormente enumera los requisitos previstos por el art 36 LDC que considera cumplidos con la agregación del contrato-fuente el que especifica el monto recibido, la tasa aplicable, el número de cuotas, que el crédito estaba sujeto al denominado sistema francés, todo conforme “las condiciones dispuestas en el punto III escritura 310”; además “la letra hipotecaria y su certificado de titularidad parte de un mismo negocio causal que mediante el consentimiento de las partes ha impuesto un sistema cuya ingeniería contempla lo prescrito por la ley del consumidor” (sic). Por consiguiente mandó llevar adelante la ejecución.
A fs. 255 se tuvo por constituido el domicilio del codemandado Facundo Leandro Corbellini en los estrados del juzgado.
A fs. 240 la coejecutada Silvina Susana Horr constituyó domicilio electrónico, acreditó su personería y dedujo recurso de apelación, el que fue concedido a fs. 243.
A fs. 244/249 expresó agravios la demandada recurrente, los que fueron respondidos por la ejecutante a fs. 251/256.
A fs.261/263 dictaminó el Fiscal General solicitando se haga lugar a la apelación afirmando que el decreto reglamentario de la ley 24.441 es inconstitucional porque excede las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo al admitir la sustitución de un título (la hipoteca) por otro (la letra). Luego dice que se eludió el cumplimiento de la ley 24.240, que la ANSES también debe informar a los consumidores y que si no lo hizo deberá asumir sus consecuencias.
El agravio de la ejecutada apelante cuestiona la sentencia esencialmente porque consideró cumplidos los requisitos del art. 36 LDC. En ese sentido sostiene que se desinterpretó la opinión del Fiscal de Primera Instancia quien correctamente alega que no se acompañó la letra. Agrega que el instrumento acompañado en la demanda no dio cumplimiento con el art. 39 de la ley 24.441 ya que no fue emitido por el deudor, ni intervenido por el Registro de la Propiedad Inmueble, ni contiene la firma del deudor, el escribano y ni un funcionario autorizante como prevé la ley y el decreto reglamentario. Tampoco se agregó el certificado de dominio y el trámite está mal planteado en el marco del juicio ejecutivo. Más adelante se refiere al art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor cuestionando el cumplimiento de cada uno de los requisitos previstos, particularmente los relativos al monto financiado, periodicidad, gastos y comisiones a pagar, el costo financiero total, entre otros. Añade que se omite precisar la tasa de interés efectiva anual y que el art. 36 LDC prevé que la omisión de la determinación de la tasa conlleva la aplicación de la tasa pasiva anual promedio del Banco Central. En el último agravio la demandada solicita se decrete la nulidad del contrato por haberse incumplido los requisitos legales que son de orden público.
II.- El recurso es infundado.
1.- Con antelación al tratamiento de las cuestiones sustanciales cabe formular dos precisiones.El agravio de la coejecutada apelante -Silvina Susana Horr- es formalmente admisible porque, contrariamente a lo sostenido por la apelada, exhibe un mínimo de fundamentación que permite inferir qué aspectos del fallo están cuestionados, por lo que el agravio resulta procesalmente admisible, aunque infundado ( arts 260 y 261 CPC). Es de aplicación la inveterada doctrina del Tribunal que sostiene que “la expresión de agravios resulta idónea en tanto aborde y desarrolle un piso mínimo de crítica con respecto a aquellas pretensiones por las cuales la demanda prosperó” (cf. esta Sala, causas nº 54.255, del 26/08/10, “Carrizo.”; nº 55.509, del 28/09/11, “Chasco D’Anna.”; nº 58.439, del 18/03/14, “H.S.B.C. Bank Argentina S.A.”; nº 57.474, del 23/04/14, “Bonachi.” y nº 57.885, del 23/04/14, “Blanco.”). Por lo dicho se concluye que el escrito recursivo cumplimenta los recaudos que prevén los arts. 260 y 261 CPC (que requieren que la disconformidad del apelante contenga una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia atacada) ya que siempre que el memorial exteriorice la crítica, aunque sea mínimamente, se abre la función revisora en miras de asegurar más adecuadamente el derecho de defensa y porque los principios y límites en esta materia deben ser aplicados en su justa medida bajo riesgo de caer en rigorismo excesivo por apego a las formas” (cf. esta Sala, causas N° 45959, 22/03/03 “Bravo”; N° 49423, 02/03/06 “AADI CAPIF” y Nº 61.297, 29/12/16, “Plan Rombo S.A. .”, entre otras).
Por lo expuesto soy de la opinión que corresponde declarar la admisibilidad del recurso (arts. 260, 261, 384 y conc. CPC; arts. 1, 2, 3, 7 y concs. CCCN).
La restante consideración preliminar consiste en puntualizar que la manifestación del Sr. Fiscal General vertida en su dictamen de fs.262 acerca de la eventual inconstitucionalidad de la ley 24.441 sosteniendo que la reglamentación efectuada por el Poder Ejecutivo Nacional resulta excesiva en el ejercicio de sus facultades constitucionales, constituye -por su generalidad- una alegación que no supone la introducción precisa del cuestionamiento o impugnación de constitucionalidad, cuya articulación requiere de mayor argumentación por tratarse de la “última ratio” del ordenamiento jurídico (arts. 31 Const. Nac. y 15 Const. Pcia. Bs. As).
2.- Adelanté que el recurso es infundado porque la apelante no logra revertir la conclusión medular del fallo: el cumplimiento del art. 36 LDC en la presente ejecución hipotecaria (aunque en realidad y más allá de su carátula) se trata de la ejecución de una letra hipotecaria registral. Esto conduce a que, atendiendo a la alegación de la ejecutada, el Tribunal deba pronunciarse por primera vez acerca de la aplicación del régimen de consumo de la ley 24.240 a la ejecución de una letra hipotecaria que reconoce su origen en una operatoria estatal de fomento de la vivienda (el Plan Pro.Cre.Ar). La postura de la apelante de que el art. 36 que prevé los requisitos que debe cumplir la instrumentación de las operaciones financieras para consumo y de crédito es de aplicación a las letras hipotecarias escriturales ha sido admitida por la doctrina (conf. Moreno, Liliana Cristina, “Régimen especial de ejecución de hipotecas – Ley 24.441. La subasta extrajudicial de inmuebles su inconstitucionalidad”, en Revista de Derecho Procesal Civil y Comercial – Número 6 – Marzo 2014, del 31-03-2014, Cita: IJ-LXXI-125).
Se advierte que en este caso concurren fuentes normativas plurales, pudiéndose identificar tres subsistemas: 1º) por un lado el régimen especial de la ejecución hipotecaria y de la letra hipotecaria, previsto en la ley 24.441 (texto ordenado por las leyes 26.994 de sanción del CCCN y 27.077) y su reglamentación (dec.780/95 T.O.dec.1389/98). Se trata de una ley ómnibus sancionada en el año 1994, que regula diversas instituciones: el contrato de fideicomiso y de leasing; creó las letras hipotecarias; prevé el régimen de los créditos hipotecarios para vivienda; establece un régimen especial de ejecución de hipotecas; modificó el Código Civil, el Código Penal y algunas leyes especiales, entre otros aspectos (arts. 1, 4, 27, 35 a 49, 50, 51, 52 a 67 ley 24.441; y arts. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 y 9 bis decreto reglamentario 780/95 T.O. dec. 1389/98). Este plexo normativo debe integrarse en el caso con las normas procesales de la ejecución hipotecaria (arts.595, 596, 542, 543 y concs. C.P.C.). Es pertinente adelantar que se calificó a la ley 24.441 como “ley macroeconómica” que, para lo que aquí interesa, “a fin de facilitar la operatoria hipotecaria y el crédito que se afecta a la construcción de viviendas legisla la figura de las letras hipotecarias, que son títulos valores con garantía hipotecaria (art. 35). La Ley Nº 24.441 es en esta parte el desarrollo actualizado de lo prescripto en el art. 3202 del Cód. Civil, disposición que autoriza a emitir letras o pagarés hipotecarios; esta modalidad permite movilizar el crédito, toda vez que el acreedor podrá darlo en pago, descontarlo o cederlo en garantía y ello es consustancial con la agilidad del sistema que propicia la construcción y financiación de viviendas. En lugar de la escritura (pública) de cesión del crédito, la vía de endoso más simple y económica -que importa a su vez la transmisión del derecho real de garantía sin necesidad de la inscripción de ella en el Registro de la Propiedad -si bien su emisión tuvo que ser anotada por el registrador de hipotecas-, es manifiesto que el régimen instaurado supera las dificultades que en la práctica generaba la aplicación del art.3202 citado”; 2º) también concurre el régimen de protección del consumidor de la ley 24.240 LDC; 3º) finalmente rige el régimen de protección de la vivienda instituido por el decreto 902/12 (arts. 1, 2, 8 bis, 36, 37 y concs.), recientemente modificado por el decreto 146/1017, que implementa el Pro.Cre.Ar. (Programa Crédito Argentino del Bicentenario para la Vivienda Única Familiar), en cuyo marco fue otorgado el crédito hipotecario que dio lugar a la emisión de la letra en ejecución. Ello se desprende de: la escritura pública nº 310 del 25/10/2013, celebrada por el escribano Alejandro Zubiarre del Registro Notarial nº 12 de Tandil; de “otorgamiento de contrato de crédito con garantía hipotecaria y de creación de letra hipotecaria” de fs. 16/28; la liquidación de la deuda reclamada de $ 330.014,1 expedida por la Contadora General de la entidad actora y obrante a fs 29; la constancia de la calidad de acreedor nº 00031220 en el Sistema de Letras Hipotecarias Escriturales, emitida por la Caja de Valores, el 22 de Junio de 2015 que indica que el Banco Hipotecario S. A. Fiduciario del Fideicomiso Administrativo y Financiero Pro.Cre.Ar. es el acreedor de la letra hipotecaria escritural nº 00113999 de fs. 82/8, detallando y describiendo otras circunstancias atinentes a la letra y a su origen; el certificado de titularidad nº 00095918 para ejecutar la letra nº 00113999, también expedido por la Caja de Valores S.A., glosado a fs.13/14, que enumera todos los presupuestos formales requeridos por la legislación vigente.
Entiendo que la documentación mencionada precedentemente y agregada con la demanda al expediente, tanto la relativa a la titularidad de la letra hipotecaria como a su registro, y particularmente la consignada en la escritura de otorgamiento del crédito con garantía hipotecaria y de creación de la letra hipotecaria por parte del Banco Hipotecario, como fiduciario del Fideicomiso, a favor de los ejecutados, cumple adecuadamente con el deber de información y de tutela del consumidor previsto en el art. 36 LDC (con emplazamiento en los arts. 42 Const. Nac. y 38 Const. Pcia. Bs As. y arts. 8 bis y 37 LDC) y en el Código Civil y Comercial (arts. 1384, 1092, 1096, 1097, 1098, 1100, 1119 y 1120 y concs. CCCN). También resulta compatible con el marco normativo del decreto 902/2012 citado que implementó el Fondo Fiduciario Público denominado Programa Crédito Argentino del Bicentenario para la Vivienda Única Familiar (Pro.Cre.Ar.) con intervención de la Administración Nacional de la Seguridad Social (la ANSES), el Banco Hipotecario, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas y el Ministerio de Planificación Federal. Este programa tiene por finalidad -entre otras- la de “atender en forma integral el desarrollo de proyectos urbanísticos destinados a familiar, así como para otorgar créditos para la adquisición o construcción de viviendas”. En el contexto señalado los ejecutados Silvina Susana Horr y Facundo Leandro Corbellini revisten la condición de consumidores del sistema financiero y bancario como beneficiarios de un crédito de fomento con destino a la vivienda familiar (arts. 42 CN y 38 Const. Pcia. Bs. As; arts 1,.2, 8 bis, 36, 37 y concs. LDC), la que en función de la tutela adicional que le confiere el Código Civil y Comercial a la vivienda familiar califica y enfatiza su rol de sujetos vulnerables (arts. 244, 249, 250, 440, 449, 526 y concs.CCCN).
La convergencia de reglas y principios de los cuerpos normativos mencionados se resuelve mediante el diálogo de fuentes que propone el nuevo Código Civil y Comercial (arts. 1, 2, 3 y 7 CCCN) como consecuencia de lo cual es posible la integración sistémica de las distintas racionalidades: la ejecución acelerada mediante un instrumento financiero más novedoso, la letra hipotecaria escritural y la protección del consumidor que contrajo una deuda en el marco del régimen de fomento de la vivienda única. La solución razonable y armónica es la que, conforme la doctrina del reciente fallo plenario de esta Cámara, permite la integración del título en ejecución (en el caso: el certificado de titularidad de la letra hipotecaria para ejecutar, cuya emisión y registro importó la novación de la obligación del primer contrato de préstamo con garantía hipotecaria y expedición del título; art. 39 ley 24.441; art. 9 bis Dec. 780/95 modif. por Dec. 1389/98; conf. fallo en Pleno, Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Azul, plenario N° 5, en: “HSBC Bank Argentina vs. Pardo, Cristian Daniel s. Cobro ejecutivo”, 09/03/2017, Rubinzal Online Cita: RC J 1517/17, y La Ley 27/03/2017, 5, con nota de Edgardo Saux, “El pagaré de consumo:una figura jurídica no legislada y controversial”).
3.- Por razones de método abordaré primero el aspecto vinculado con la letra hipotecaria ejecutada, cuya habilidad formal cuestiona la ejecutada, y luego los relativos al régimen de consumo.
Las letras hipotecarias escriturales “son documentos que llevan incorporados un derecho de crédito que es literal y autónomo . Son valores causales, es decir que contienen la expresión de su causa en su contenido cartular, si bien en su proceso circulatorio rige el principio de ‘abstracción’ ya que el valor se independiza de la relación fundamental . Son valores de creación individual, como los cheques o las letras de cambio o pagarés . La garantía hipotecaria que contiene este nuevo instrumento respalda el ‘crédito’ que lleva incorporado este valor” (cf. Villegas, Carlos Gilberto, “Títulos Valores y Valores Negociables – Letra de cambio, Pagarés, Cheques, Facturas de Crédito, Letras Hipotecarias, Acciones, Obligaciones, Valores Fiduciarios, Valores Públicos, Contratos de Inversión”, pág. 779).
En anterior precedente este Tribunal desestimó la ejecución de una letra hipotecaria por la omisión de acompañar el certificado de emisión que debe expedir el Registro de las Letras Escriturales y la constancia del saldo deudor que extiende la entidad administradora del crédito (esta Sala, causa nº 48.937, 13/10/05, “Banco Río de La Plata c/ Coronel, José Leandro y Otra s/ Ejecución Hipotecaria”, en LLBA 2006-1, pág. 60). Se sostuvo allí que las letras hipotecarias escriturales son letras desmaterializadas, que no conforman títulos de crédito, y constituyen un único instrumento continente tanto de la deuda como de la garantía real. Se agregó que la letra hipotecaria creada por los arts. 35, 36, 39 y concs. de la ley 24.441 constituyó un “novedoso instrumento con el objetivo de convertirse en elemento promotor del desarrollo del mercado hipotecario secundario y constituir un método de expansión o reactivación del sector inmobiliario y de la construcción” (Highton, Elena I. “Juicio hipotecario” T. 3, pág.370). El régimen implementado por esa ley 24.441 se funda en la securitización (o titularización o titulación) la que, explica Andorno, “consiste en un proceso por el cual un conjunto de activos que presentan ciertas condiciones de homogeneidad, se reú nen en una cartera para ser afectados al pago de títulos emitidos con respaldo en la misma” (Andorno, Luis O., “La securitización de activos y las letras hipotecarias en la ley 24.441”, J.A.1997-III-959). “Más claramente, la titularización o securitización consiste en un proceso que tiende a transformar un conjunto de activos que generan recursos en efectivo, en títulos que se destinan a la adquisición por inversores, generalmente mediante negociación bursátil, transformándose esos activos en instrumentos de mercado con mayor liquidez y menor riesgo” (Cám. Apel. Civ. y Com. Sala I Santa Fe, 25/6/2002, expte. 91-2002, “Banco Suquía S.A. c/ Reyt, Héctor C. y ot. s/ Ejecución Hipotecaria”).
La letra hipotecaria combina aspectos del derecho cambiario y del derecho hipotecario, que deben armonizarse (Highton, Elena – Mosset Iturraspe, Jorge – Rivera, Julio C.-Paolantonio, Martín, “Reformas al Derecho Privado. Ley 24441”, pág. 210; Highton, Elena en Bueres – Highton, “Código Civil y normas complementarias” T. 5, p. 1461, Nº 10; opinión también recogida por Abrevaya, Alejandra Débora, “Ejecución Hipotecaria”, Abeledo-Perrot Bs. As., 1999, p.81, Nº 2.2).
El mensaje del Poder Ejecutivo, al elevar al Congreso de la Nación los antecedentes del anteproyecto de ley, afirmaba que “estas letras hipotecarias son títulos valores que tienen incorporado un crédito que disfruta de la garantía hipotecaria. El efecto de su creación es la extinción del crédito que originalmente dio lugar a la constitución de la garantía real, por lo que ésta accede exclusivamente al título valor abstracto” (en Antecedentes Parlamentarios”, La Ley 1995, pág. 822 y pág.763 Nº 36; 848, 862, 866, 907 y passim.).
El instituto en examen se trata de un título valor completo, con garantía hipotecaria, que no tiene vinculación, pese a su denominación, con la letra de cambio, y se asemeja más bien a la estructura bilateral del pagaré (Highton, Elena, “Juicio hipotecario” cit., T. 3, p. 370; y Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I., “Código Civil” cit., pág. 1461, Nº 10; Abrevaya, Alejandra Débora “Ejecución hipotecaria”, cit. p. 182; Castro Hernández, Manuel Horacio, “Consideraciones sobre el régimen hipotecario previsto en la ley 24441”, pág. 1192, Nº 5). Uno de los efectos esenciales de las letras hipotecarias es que “extingue por novación la obligación que era garantizada por la hipoteca (art.37)” (Morello, Augusto Mario, “Aspectos Procesales de la Ley 24.441, de financiamiento y construcción de viviendas”, J.A.1195-I,I pág. 765 y ss.; id. Guerrero Leconte, Víctor A., “Ejecución de letras hipotecarias”, J.A. 1998-IV, pág. 633).
Esa novación implica, con palabras ajenas, que las letras “son el único título hábil para la ejecución en virtud de la novación de origen legal que importan, sin perjuicio de que pueda llegar a ser necesaria su complementación con la escritura para acreditar las cláusulas pactadas que no consten en las letras. Así, en este caso, la escritura de constitución de hipoteca no será título hábil para la ejecución, quedando completamente suplido por los títulos valores” (Peralta Mariscal, Leopoldo L., “Juicio Hipotecario”, pág. 525).
La última parte del art. 39 de la ley 24.441 creó (con defectos de redacción, como lo señaló la doctrina) las letras hipotecarias escriturales, siendo su reglamentación (como también lo había anticipado la doctrina, ver Highton – Mosset Iturraspe – Rivera – Paolantonio, “Reformas al Derecho Privado. Ley 24.441” cit., pág. 247), la que finalmente precisó sus disposiciones, particularmente de carácter registral (dec. cit. 780/95, T.O.dec.1389/98). Las letras hipotecarias escriturales “son letras desmaterializadas, que no conforman títulos de crédito, y constituyen un único instrumento continente tanto de la deuda como de la garantía real” (Colombo, Carlos – Kiper, Claudio M., “Ejecución hipotecaria”, p. 230, Nº 12); “la letra escritural no tiene existencia física autónoma” (Cossari, Nelson G., “Las letras hipotecarias escriturales: Registro y ejecución”, Zeus, T. 94-J-611). El decreto 1389/98 estableció -recién en 1998- el punto que es la clave del régimen legal: “la letra hipotecaria escritural se considerará emitida cuando la persona a cargo del registro de letras hipotecarias tome razón de la misma”.
4.- Analizaré el título en ejecución, según los agravios de la apelante y conforme el antecedente que vengo siguiendo (esta Sala, causa nº 48.937, 13/10/05, “Banco Río de La Plata c/a Coronel s/ Ejecución Hipotecaria”, en LLBA 2006-1, pág. 60, cit.).
El sistema integral (que también describe Abrevaya en la segunda edición de su obra “Ejecución Hipotecaria” Bs. As., 2004, p.182, Nº b.1) de las letras hipotecarias escriturales o letras hipotecarias, en esencia – y sólo para lo que aquí interesa- se funda en los siguientes presupuestos:
– se crea “el Registro de Letras Hipotecarias Escriturales”, -donde deberá quedar depositada la escritura hipotecaria-, que estará a cargo de la Caja de Valores (supuesto de autos), los bancos o de sociedades constituidas exclusivamente por éstos con el único objetivo de llevar el registro de créditos escriturales;
– el Banco Central podrá autorizar a los bancos “para el registro de las letras de su propia titularidad”;
– la entidad que tenga a su cargo el Registro citado (en autos la Caja de Valores S.A:) deberá inscribir las transferencias y constitución de derechos reales sobre las letras, y las medidas judiciales que se decreten sobre ellas;
– la administración de las letras escriturales será llevada a cabo por entidades financieras regidas por la ley 21526, quienes actuarán por cuenta y orden de los acreedores de las letras, y que comprende “la gestión de cobro de todo importe instrumentado” en ellas y que sea debido por el deudor;
– “la letra hipotecaria escritural se considerará emitida cuando la persona a cargo del registro tome razón de la misma”, lo que se desprende claramente de la anotación en el Registro de la Propiedad según el certificado de dominio obrante a fs. 213/17;
– para “ejercer los derechos que se confieren a los portadores de los títulos” el encargado del registro de letras hipotecarias escriturales deberá expedir un comprobante de titularidad, para -entre otras finalidades- “demandar la ejecución de la deuda impaga”. A fs 82/ 83 se agregó la constancia emitida por la Caja de Valores, el 22 de Junio de 2015, de la calidad de acreedor nº 00031220 del Banco Hipotecario S. A. Fiduciario del Fideicomiso Administrativo y Financiero Pro.Cre.Ar. correspondiente a la letra hipotecaria escritural nº 00113999;
– la entidad administradora del crédito instrumentado en las letras hipotecarias escriturales deberá extender comprobantes en el que conste el “saldo pendiente de la deuda a la fecha de expedición”. A fs. 29 se glosó la liquidación de la deuda reclamada de $ 330.014,1 expedida por la Contadora General de la entidad actora con fecha 17 de Julio de 2015;
– el certificado (o comprobante) de titularidad expedido por la persona (de la entidad) que lleve el registro y el comprobante de saldo deudor extendido por la entidad administradora del crédito legitiman al título inscripto por ante el registro “para el ejercicio de la totalidad de los derechos acordados por el deudor al acreedor en el instrumento de emisión de las letras .”. A fs.13/ 14 se glosó el certificado de titularidad nº 00095918 para ejecutar la letra nº 00113999, también librado por la Caja de Valores S.A. En ese certificado se expresa textualmente que “se emite el presente certificado de titularidad para demandar la ejecución de la deuda impaga, a requerimiento del acreedor de la letra hipotecaria escritural mencionada. De conformidad con lo dispuesto en artículo 6º del decreto 780/95, modificado por el decreto 1389/98, el presente constituye título suficiente para que el acreedor pueda demandar la ejecución especial prevista en el título V de ley 24.441 (este certificado tiene vigencia hasta la fecha expresada como vencimiento). La letra hipotecaria escritural descripta se integra con las estipulaciones contenidas en la escritura correspondiente” (sic., fs. 14).
La jurisprudencia, incluso recogida anteriormente por este Tribunal en la causa citada “Banco Río .” del 13/10/05, se pronunció por la habilidad del título hipotecario escritural o letra hipotecaria, en cuanto titulo ejecutivo complejo o integrado, compuesto por el certificado de titularidad (fs. 13/14) expedido por la entidad administradora del crédito, la constancia de la calidad de acreedor (fs. 82/83) también emitida por “Caja de Valores S.A.” y la certificación de deuda (fs. 29 argumento “a contrario sensu” Cám. Apel. Concordia, Sala Civ. y Com. III, 07/09/2004, “Banco Hipotecario c/ Quinteros, Héctor D.”, L.L. Litoral 2005, 379; Cám. Civ. y Com. Santa Fe, Sala I, 26/05/2003, “Banco Suquía c/ Rivera, Roberto B. y otra”, L.L. Litoral 2004-75 y Zeus T. 94-J-11, con nota aprobatoria de Cossari, Nelson G. A., “Letras Hipotecarias Escriturales: Registro y Ejecución”).
5.- En conclusión: contrariamente a lo alegado por la ejecutada en autos, el título causal integrado es idóneo y hábil, conforme se ha descripto en el párrafo anterior, para promover el cobro ejecutivo de la letra escritural, en los términos de la legislación especial que rige la cuestión (arts. 35, 36, 37, 39, 44, 45 y concs.ley 24441; dec./regl 780/95 modificado por el decreto 1389/98 arts. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 y 9bis; 595, 596, 542, 543 y concs. C.P.C). Este título es de por sí complejo porque resulta de la reunión y complementariedad de varios instrumentos que aisladamente carecen de idoneidad ejecutiva (repito: el certificado de titularidad de la letra para ejecutarla de fs. 13/14; la certificación de deuda de fs. 29 y la constancia de la calidad de acreedor de fs. 82/83), similar a otros cuerpos normativos que prevén supuestos particulares que atienden a la modalidad del crédito ( por ejemplo: el cierre de la cuenta corriente bancaria y el cer tificado de saldo deudor para su ejecución, que regulan los arts. 1393, 1403, 1404, 1405, 1406 y concs. CCCN o el régimen de la tarjeta de crédito previsto por la ley nº 25.065 -cf. arts. 4, 6, 26, 27, 39, 40 y concs.-).
Ahora bien, y a los fines de la comunicabilidad de la denominada letra hipotecaria con el derecho del consumo, esos mismos documentos y títulos correlacionados entre sí sirven para que, conjuntamente con la escritura originaria del préstamo y la restante documentación adicional agregada a fs. 36/40 (constancia de entrega por parte de la actora de los montos que componen el total del crédito otorgado por $ 400.000, constancia de constitución en mora), conformen un título causal consumerista que cumplimente los requisitos establecidos por los arts. 36 y 37 LDC.
En efecto, y en el fallo plenario mencionado -como acotó Saux (aut. y ob. cit., La Ley 27/3/2017)- se efectuó un juicio de ponderación que armonizó las normas generales con las particulares, compatibilizando la privilegiada protección del consumidor con la tutela del derecho de propiedad, también de raigambre constitucional (arts. 16, 17, 18 y concs. Const.Nac). Se dijo allí que “la protección del consumidor no debe llevarse al extremo de decretar la inhabilidad del pagaré de consumo sin antes -y con carácter previo- permitir que se integre el título con documentación idónea y conducente relativa a la relación crediticia subyacente. Requerir siempre la cristalización de la relación crediticia de consumo en el texto de la cartular conduce prácticamente a su abolición como título de crédito y a su inhabilidad, protegiendo al consumidor pero a partir de la eliminación del régimen cambiario y la vía ejecutiva, en definitiva, dejando al pagaré sin función como cartular”. Se agregó que “conferir primacía al principio protectorio sin prescindir del análisis causal de la relación crediticia subyacente concilia las normativas en juego, armonizándolas, y no desnaturaliza el juicio ejecutivo, como en forma pionera lo decidió el Superior Tribunal Provincial en el caso “Cuevas” (C. 109.305, del 1/9/2010). Si la indagación causal fue admitida para determinar el juez competente, con más razón ello es de significación para controlar el cumplimiento de los requisitos de fondo previstos en el art. 36 LDC. Entonces, agotada esa etapa integradora del pagaré de consumo como título complejo (el pagaré complementado con la documentación adicional relativa al negocio jurídico de fondo), allí sí debe arribarse, si correspondiere, a la declaración de inhabilidad del título”.
“La interpretación propuesta -se concluyó- surge de integrar las fuentes plurales en pugna, complementando dos racionalidades regulatorias diferentes, armonizándolas, de manera que la vinculación relacional de los microsistemas que interactúan, en vez del fraccionamiento de la unidad sistémica del derecho privado, logre la protección del consumidor sin sacrificar otros derechos e intereses en conflicto, como el derecho de propiedad, la tutela al crédito, el tráfico comercial” (sobre el derecho constitucional de propiedad ver CS, 27/12/ 2006 “Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional – dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986″, voto Dr.Lorenzetti).
En definitiva y aplicando la doctrina del fallo plenario aludido sobre el pagaré de consumo concluyo que la letra hipotecaria escritural (el certificado de titularidad para ejecutar la letra de fs. 13/14; el certificado o constancia de calidad de acreedor de fs. 82/83; la certificación del saldo adeudado de fs. 29, todos requisitos exigidos por el microsistema de la ley 24.441) puede integrarse con documentación adicional relativa al negocio causal subyacente (el contrato de crédito con garantía hipotecaría y creación de la letra hipotecaria, glosado a fs. 16/28) dentro del mismo juicio ejecutivo (arts. 595, 596, 542, 543 y concs. C.P.C.) conformando un título complejo que contenga información clara y veraz, y además cumpla con los requisitos previstos en el art. 36 de la LDC para las operaciones de financiación o crédito para el consumo”. Este juicio de ponderación, pone de relieve que en autos se respetan los derechos del consumidor, las normas del fomento de planes de vivienda y la circulación del crédito que también está alcanzado por la tutela constitucional de la propiedad (arts. 16, 17, 18 y 19 Const. Nac.; arts. 1384, 1092, 1096, 1097, 1098, 1100, 1119 y 1120 y concs. CCCN; arts. 1, 4, 27, 35 a 49, 50,51, 52 a 67 ley 24.441; y arts. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 y 9 bis decreto reglamentario 780/95 T.O. dec.1389/98; arts. 595, 596, 542, 543 y concs. C.P.C.).
6.- Ingresando al análisis de la relación crediticia subyacente al título ejecutivo de autos debe establecerse si el certificado de titularidad para ejecutar la letra de fs. 13/14, el certificado de acreedor de fs. 82/83, y la constancia de saldo deudor de fs. 29 integrada con el contrato de préstamo hipotecario y de emisión de la letra escritural de fs. 16/28 cumplen -conjuntamente examinados- con los requisitos exigidos por el art. 36 de la ley 24240 -reformado por ley 26.361 (B.O.7/4/08). La información que surge del certificado de titularidad de fs. 13/14 y de la letra hipotecaria integrada con la escritura de hipoteca (fs. 82/83; 87/98) cumple los requisitos exigidos por el ordenamiento protectorio: 1) el monto del préstamo $ 400.000 (cuatrocientos mil pesos), el monto de $ 100.000 (cien mil pesos) fue desembolsado mediante depósito en la cuenta de titularidad del deudor nro. 4035000015501279, mientras que el saldo de $ 300.000 se entregó en tres cuotas de igual monto, conforme el avance de obra ejecutada (cfr. letra hipotecaria de fs. 87, y cláusula I.1 “Objeto. Monto. Destino del crédito.” de la escritura de hipoteca, fs. 87 vta.; ver constancias de depósitos de fs. 33/40); 2) la tasa de interés compensatorio vencido sobre saldos, se fijó a una tasa mixta mínima 10% y máxima 15%, con un período de ajuste de 3 meses; “la tasa será del 10 % anual nominal fija hasta el mes 48 (equivalente al 0,83% efectivo mensual), luego a partir del mes cuarenta y nueve, a contar desde el inicio del período de reembolso, la tasa de interés aplicable al Crédito será variable, siendo determinada por el acreedor en base a la variación que haya experimentado, desde el 10 de octubre de 2017, el “Coeficiente de Variación Salarial” (C.V.S) que publica el I.N.D.E.C. Los ajustes de tasa serán aplicados por trimestre calendario, los días 10 de los meses de enero, abril, julio y octubre de casa año. “La tasa tope”: la tasa de interés resultante del sistema de ajuste del presente crédito no podrá exceder el 15% nominal anual)” (letra hipotecaria escritural de fs. 82 -anexo interés- e hipoteca, cláusula III.3); 3) el interés punitorio equivale al 50% del interés compensatorio no pudiendo superar la tasa de interés punitorio máxima que fije el BCRA; 3) la tasa de interés efectiva anual 10% variable a partir del mes 49 (cfr.Condiciones del préstamo que surgen de la letra hipotecaria escritural de fs. 82/83); 4) la forma de amortización cantidad de pagos a realizar y su periodicidad: la cancelación del crédito se realizará mediante el “sistema francés”, por mes vencido, en 240 cuotas (20 años), a contarse desde el inicio del plazo de reembolso, esto es el 7/7/14 (cfr. cláusula III. 1 escritura hipotecaria, fs. 91), siendo el importe de la cuota inicial de $ 4.008,52 (cuatro mil ocho pesos con cincuenta y dos ctvos.) (cfr. fs. 91 vta.); 5) los gastos extras y adicionales si los hubiere: los intereses pactados no incluyen el IVA sobre intereses que son a cargo del deudor; el seguro de vida ha sido contratado aparte con BHN Vida SA en beneficio del acreedor y su costo se abonará junto con las cuotas del préstamo, el tomador del crédito contrata en la misma compañía un seguro de incendio y otros daños materiales cuyo costo es a cargo del tomador y su pago se realiza juntamente con la cuota del reembolso del préstamo; comisión: el crédito devengará una comisión de administración equivalente al 2% (dos por ciento) del monto de la cuota que se compone de capital, interés, IVA s/ interés, valor de la prima de seguro de vida y de incendio (cfr. cláusula III.6 de la hipoteca, fs. 93vta.); 6) costo financiero total: resulta equivalente al 13,07% (trece con cero siete por ciento) efectivo anual incluyendo los intereses de la cláusula III.3 y los conceptos referidos en las cláusulas III. 6 y III.10 (cfr. cláusula III.7 de la escritura hipotecaria).
En conclusión: en la ejecución de una letra hipotecaria escritural el cumplimiento de los requisitos legales exigidos por el art. 36 de la ley de protección del consumidor 24.240 podrá resultar de las constancias y documentación requeridas por la legislación especial (ley 24.441 y dec./regl. 780/95 T.O. dec.1389/98). Empero y a los fines de comprobar el cumplimiento del “test del art. 36 L.D.C.” ese título causal integrado (conforme los presupuestos legales) es susceptible de completarse con el negocio jurídico subyacente (contrato de préstamo hipotecario y documentación adicional).
Como quedó sentado en los párrafos precedentes, el título complejo así conformado cumple con los requisitos previstos en el art. 36 de la LDC, por lo que propiciaré al acuerdo la confirmación de la sentencia recurrida, con costas a la ejecutada, apelada vencida (art. 556 CPC) difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del Dec./Ley 8904/77).
Así lo voto.
A la misma cuestión, los Señores Jueces Doctores Longobardi y Peralta Reyes, por iguales argumentos votaron en sentido análogo.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor Galdós, dijo:
Atento a lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del Acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del CPCC, se resuelve: confirmar la sentencia recurrida. Imponer las costas a la ejecutada, apelada vencida (art. 556 CPC). Diferir la regulación d e honorarios para su oportunidad (art. 31 del Dec./Ley 8904/77).
Así lo voto.
A la misma cuestión, los Señores Jueces Doctores Longobardi y Peralta Reyes, por idénticos fundamentos votaron en el mismo sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
-SENTENCIA –
Azul, de Abril de 2017.-
AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del Acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., SE RESUELVE: confirmar la sentencia recurrida. Imponer las costas a la ejecutada, apelada vencida (art. 556 CPC). Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del Dec./Ley 8904/77). Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.
VICTOR MARIO PERALTA REYES
PRESIDENTE
CAMARA CIVIL Y COMERCIAL
SALA II
JORGE MARIO GALDÓS MARÍA INÉS LONGOBARDI
JUEZ JUEZ
CAMARA CIVIL Y COMERCIAL CAMARA CIVIL Y COMERCIAL
SALA II SALA II
ANTE MÍ
CLAUDIO MARCELO CAMINO
SECRETARIO
CAMARA CIVIL Y COMERCIAL

Abogado, Derecho Comercial, Derecho Concursal

La conducta del síndico concursal que no brindó informes ni realizó peticiones que traduzcan un obrar proactivo, no amerita la remoción pero sí la imposición de una multa

Partes: Poligráfica del Plata S.A. s/ quiebra – incidente art. 250 C.Pr.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala/Juzgado: F
Fecha: 9-mar-2017
Cita: MJ-JU-M-104230-AR | MJJ104230 | MJJ104230
Sumario:
1.-El deber de responsabilidad del síndico es correlativo a la función que se le asigna, la que debe ser cumplida con eficiencia y conforme a los fines para los que fue creada (cfr. art. 902 CCiv.). Su incumplimiento, entonces, apareja la aplicación de sanciones que deberán ajustarse a diversos factores, tales como los antecedentes del caso, la actuación del funcionario, su conducta, la gravedad del hecho imputado, la razonabilidad en la aplicación de la sanción, en la que debe encontrarse subsumida la regla de gradualidad y proporcionalidad.
2.-En tanto el art. 255 LCQ. señala como causales para la aplicación de sanciones, la negligencia, la falta grave y el mal desempeño, convendrá formular una somera aproximación semántica, antes de proseguir con el análisis puntual de la conducta del funcionario.La negligencia, se configura por medio de un dejar de hacer aquello a que se está obligado por disposición del juez o de la ley, en el modo, tiempo y lugar en el que se debe hacer. Se trata de una conducta caracterizada por el abandono y la dejadez, la mora y la desatención en el cumplimiento de los deberes pertinentes. El mal desempeño, consiste en un hacer inadecuado, vinculándose así con el cumplimiento defectuoso. No se trata de un no hacer o hacer fuera de tiempo la tarea, sino de llevarla a cabo de manera formal, pero desenfocada respecto de lo que la ley exige, ya sea de modo expreso, ya a través de la finalidad implícita.
3.-La falta grave en el ejercicio de la sindicatura se comete transgrediendo una prohibición, que puede ser explícita o implícita en la ley.
4.-No se advierten omisiones de trascendencia que puedan ser calificadas como mal desempeño o falta grave que justifiquen en este estado la máxima sanción de remoción impuesta al síndico, cuando si bien es cierto que éste sólo cumplió en dos oportunidades con los informes mensuales requeridos al tiempo de la apertura del concurso preventivo en los términos del art. 14 inc. 12 Ley 24.522, y ello merece reproche, no obstante, no puede soslayarse que con la designación del veedor, luego administrador con desplazamiento de los representantes de la concursada y los sucesivos informes brindados por éste, respecto de la empresa, se desdibujan las consecuencias de la omisión señalada en función de las tareas asignadas al respecto al interventor judicial.
5.-Si los informes requeridos por el juzgado y el interventor designado hasta su renuncia fueron cumplidos por el funcionario sindical, y siendo que el interventor-administrador tenía a su cargo confeccionar informes semanales sobre el estado de situación de la planta de la empresa, establecimientos, maquinarias, trabajadore, no puede endilgarse al síndico su falta de asistencia personal a la planta a los fines de preparar los referidos informes
6.-No se evidencia que la demora en la tramitación de las causas sea enteramente imputable al obrar de la sindicatura, cuando la prolongación del trámite se centra principalmente en diversas solicitudes de prórroga del período de exclusividad formulados por la concursada, por no contar con la conformidad del acreedor principal al acuerdo presentado en autos; como así también al trámite seguido una vez vencido el último plazo establecido en la causa. Esto es, la apertura del procedimiento previsto por el art. 48 LCQ, que transitó en sus distintas etapas, hasta que al vencimiento del plazo dispuesto a fs. 1887 y de conformidad con lo dispuesto por el art. 48 inc. 8 LCQ, se decretó la quiebra de la sociedad concursada.
7.-El obrar omisivo que se traduce en la falta de informes solicitados en las modalidades y tiempo en que debía efectuarse, no lo releva de responsabilidad, como así también en la falta de peticiones que traduzcan un obrar proactivo en el desempeño. Así pues, habiéndose constatado con la Superintendencia de este Tribunal que el Estudio de Contadores que ejerció la sindicatura concursal carece de otras sanciones distintas a las habidas en esta causa, se estima pertinente dejar sin efecto la sanción de remoción y aplicar una multa, cuya cuantificación por cierto se encomienda al magistrado interviniente.
8.-Las sanciones deben ser proporcionales a la conducta que se reprocha, a la entidad de las consecuencias y a los antecedentes de autos, por lo que se aprecia que esta sanción guarda mejor relación con la naturaleza e importancia de los incumplimientos denunciados. Ello no obstante, se exhorta al órgano sindical para que en lo sucesivo, tome la iniciativa de peticionar lo conducente a los efectos de avanzar el trámite de liquidación hasta su conclusión, coadyuvando a la correcta tramitación de la causa y consecuentemente a la labor que le ha sido encomendada, bajo apercibimiento de remoción. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
Fallo:
Buenos Aires, 9 de marzo de 2017.
Y VISTOS:
1. Apeló el Sr. Víctor Hugo Sánchez en su carácter de síndico concursal integrante del estudio “Conti Sánchez’, la remoción que le fuera impuesta en el decisorio del 22 de diciembre de 2015 conforme ilustran las constancias en copia obrantes a fs. 1/ 4.
Los agravios fueron volcados a fs. 8/46.
La Sra. Fiscal ante esta Cámara, dictaminó en fs. 76/81, propiciando la revocación de la resolución.
2. El juez de la anterior instancia, juzgó reiterados los incumplimientos de los deberes a su cargo y consideró el actuar del funcionario en la causal de mal desempeño en sus funciones.
Señaló la existencia de retardos injustificados a lo largo del trámite del proceso universal y en los autos “Poligrafica del Plata S.A s/ concurso preventivo s/ inc. de medidas cautelares”, que motivaran en su oportunidad la aplicación de las sanciones al síndico (llamado de atención y apercibimiento).
En esa línea hizo referencia a la conducta desplegada en la audiencia del 4 de Mayo de 2015 en la cual el síndico, a su entender, no logró aportar y responder con fundamento lo requerido en su oportunidad.
Agregó que también omitió la confección del informe solicitado con anterioridad en los términos señalados en el art. 14 inc. 12 de la ley 24522.
Puntualizó, que con la certificación obrante en el incidente de medidas cautelares quedó acreditada la imposibilidad de comunicarse con la sindicatura en reiteradas oportunidades de urgencia.
Agregó, que requirió la presencia del síndico para retirar un giro para la publicación de edictos y el contador “Sanchez” manifestó no residir en el ámbito de la Capital Federal, contrariando las disposiciones legales respecto del actuar personal e indelegable de las tareas.
Hizo hincapié en los requerimientos formulados en el incidente de medidas cautelares que motivaron el temperamento adoptado en fs.319 y 661 respectivamente.
Finalmente Juzgó, que habían transcurrido siete meses de deficiente desempeño en el cargo, donde la actividad del síndico se sostuvo sobre la base de intimaciones impuestas por el tribunal.
3. Como pauta orientadora, debe partirse de la premisa que el deber de responsabilidad del síndico es correlativo a la función que se le asigna, la que debe ser cumplida con eficiencia y conforme a los fines para los que fue creada (cfr. art. 902 c.civ). Su incumplimiento, entonces, apareja la aplicación de sanciones que deberán ajustarse a diversos factores, tales como los antecedentes del caso, la actuación del funcionario, su conducta, la gravedad del hecho imputado, la razonabilidad en la aplicación de la sanción, en la que debe encontrarse subsumida la regla de gradualidad y proporcionalidad (conf. CNCom., Sala B, 6.3.95, “Zadicoff s/quiebra” LL 1995- D, 566; íd., 23.3.94, “Canale, Rodolfo s/quiebra” -dict. Fiscal 60884-; Sala C, 30.11.95, “Tex-tail SRL s/inc.” -dict. Fiscal 74055-; íd., 31.8.99, “Crawford Keen y Cia. s/quiebra” del 20/02/1992).
4a. Ahora bien, en tanto el art. 255 LCQ señala como causales para la aplicación de sanciones, la negligencia, la falta grave y el mal desempeño, convendrá formular una somera aproximación semántica, antes de proseguir con el análisis puntual de la conducta del funcionario.
La negligencia, se configura por medio de un dejar de hacer aquello a que se está obligado por disposición del juez o de la ley, en el modo, tiempo y lugar en el que se debe hacer. Se trata de una conducta caracterizada por el abandono y la dejadez, la mora y la desatención en el cumplimiento de los deberes pertinentes (conf. Segal, R., “Sindicatura concursal”, Edit. De Palma, 1978, pág. 253).
El mal desempeño, consiste en un hacer inadecuado, vinculándose así con el cumplimiento defectuoso.No se trata de un “no hacer” o “hacer fuera de tiempo” la tarea, sino de llevarla a cabo de manera formal, pero desenfocada respecto de lo que la ley exige, ya sea de modo expreso, ya a través de la finalidad implícita (conf. Rubín, M. “Régimen disciplinario de los síndicos concursales “, en Rev. ED. 18.4.2000).
Finalmente, la falta grave se comete transgrediendo una prohibición, que puede ser explícita o implícita en la ley.
4. b. Se impone entonces, un análisis contextual y global de la conducta asumida en el trámite concursal del estudio contable “Conti Sanchez” que permita discernir su desempeño en una visión superadora de la mera evaluación fragmentaria de hechos aislados.
Puestos frente a este cometido y a tenor de cuanto emerge de las constancias de las actuaciones “Poligráfica del Plata SA s/ concurso preventivo”, hoy quiebra; como así también de los autos “Poligráfica del Plata S.A s/ concurso preventivo s/ inc. medidas cautelares”, que se tienen a la vista, en consonancia con lo dispuesto en el dictamen de la Fiscal de Cámara (v. fs. 76/81) , que por cierto esta Sala comparte y se permite hacer suyo por razones de economía procesal (art.34, inc. 5 Cpr.), no se advierten omisiones de trascendencia que puedan ser calificadas como mal desempeño o falta grave que justifiquen en este estado la máxima sanción de remoción impuesta.
Es cierto que el síndico sólo cumplió en dos oportunidades con los informes mensuales requeridos al tiempo de la apertura del concurso preventivo en los términos del art. 14 inc. 12 ley 24.522, y ello merece reproche (v. fs. 292 y fs. 1679).
No obstante, no puede soslayarse que con la designación del veedor, luego administrador con desplazamiento de los representantes de la concursada y los sucesivos informes brindados por éste, respecto de la empresa, se desdibujan las consecuencias de la omisión señalada en función de las tareas asignadas al respecto al Dr.Enrique Alberto Peláez.
Destácase en tal sentido que los informes requeridos por el juzgado y el interventor designado hasta su renuncia (Dr. Enrique Alberto Peláez), fueron cumplidos por el funcionario sindical. Y siendo que el interventor-administrador tenía a su cargo confeccionar informes semanales sobre el estado de situación de la planta de la empresa, establecimientos, maquinarias, trabajadores (v. fs.133/39 facultades asignadas al
administrador), no puede endilgarse al síndico su falta de asistencia personal a la planta a los fines de preparar los referidos informes, como predica el a quo, tal como lo señala el Ministerio Público Fiscal.
Respecto a lo dispuesto por el Juzgado a fs. 661 en las actuaciones “Poligráfica del Plata S.A s/ concurso preventivo s/ incidente de medida cautelar”, el síndico a fs. 673 informó sobre las vicisitudes del trámite de la causa y la conducta asumida sobre el particular. Y si bien el descargo no
Lo exime, no hace operante mecánicamente la consecuencia prevista en el decisorio, en tanto vino respondiendo tempestivamente los requerimientos del juzgado.
Tocante a la imposibilidad de comunicarse telefónicamente, anoticiado que fue el síndico rectificó en forma inmediata su proceder y denunció nuevos teléfonos.
Tampoco se evidencia que la demora en la tramitación de las causas sea enteramente imputable al obrar de la sindicatura, en tanto la prolongación del trámite se centra principalmente en diversas solicitudes de prórroga del período de exclusividad formulados por la concursada, por no contar con la conformidad del acreedor principal al acuerdo presentado en autos; como así también al trámite seguido una vez vencido el último plazo establecido en la causa. Esto es, la apertura del procedimiento previsto por el art. 48 LCQ, que transitó en sus distintas etapas, hasta que al vencimiento del plazo dispuesto a fs. 1887 y de conformidad con lo dispuesto por el art. 48 inc. 8 LCQ, se decretó la quiebra de la sociedad concursada, lo que aconteció el 28/8/2016 (fs.1936/38).
En este marco, parece claro, en función de las particulares circunstancias que acompañaron el concurso preventivo, que la sindicatura no actuó de forma negligente, ni desatendió las tareas inherentes a su cargo que ameriten la sanción máxima de remoción que le fuera impuesta en los términos del art. 255 de la ley concursal.
En tal situación, y sin perderse de vista que el funcionario pudo y debió evidenciar mayor contracción en el cumplimiento de sus deberes legales, lo cierto es que su actuación – si bien reprochable- carece de entidad necesaria para mantener en este estado la sanción dispuesta.
No obstante, el obrar omisivo que se traduce en la falta de informes solicitados en las modalidades y tiempo en que debía efectuarse, no lo releva de responsabilidad, como así también en la falta de peticiones que traduzcan un obrar proactivo en el desempeño.
Así pues, habiéndose constatado con la Superintendencia de este Tribunal que el estudio de Contadores “Conti y Sanchez” carece de otras sanciones distintas a las habidas en esta causa, se estima pertinente dejar sin efecto la sanción de remoción y aplicar una multa, cuya cuantificación por cierto se encomienda al magistrado interviniente.
Es que las sanciones deben ser proporcionales a la conducta que se reprocha, a la entidad de las consecuencias y a los antecedentes de autos, por lo que se aprecia que esta sanción guarda mejor relación con la naturaleza e importancia de los incumplimientos denunciados. Ello no obstante, se exhorta al órgano sindical para que en lo sucesivo, tome la iniciativa de peticionar lo conducente a los efectos de avanzar el trámite de liquidación hasta su conclusión, coadyuvando a la correcta tramitación de la causa y consecuentemente a la labor que le ha sido encomendada, bajo apercibimiento de remoción.
5. Corolario de lo expuesto y por los restantes fundamentos expuestos por la Sra. Fiscal General, se resuelve:
Revocar la sanción de remoción impuesta al síndico con
el alcance señalado.
Encomiéndase al a quo la fijación del cuantum de la sanción de multa aquí dispuesta.
Póngase en conocimiento de la presente a la Superintendencia de esta Excelentísima Cámara. A tal efecto líbrese oficio.
Notifíquese, y a la Sra. Fiscal ante esta Cámara (Ley 26.68 5, Ac. CSJN 31/2011 art. 1° y n° 3/2015).
Hágase saber a la Dirección de Comunicación Púbica de la Corte Suprema de la Nación (cfr. Ley n° 26.856, art 4, Ac. n° 15/13 y Ac. n° 24/13).
Solo firman los suscriptos por encontrarse vacante la Vocalía n° 17 de ésta Cámara (art. 109 de Reglamento de la Justicia Nacional).
ALEJANDRA N. TEVEZ
RAFAEL F. BARREIRO
MARIA EUGENIA SOTO
PROSECRETARIA DE CÁMARA
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Abogado, Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Concursal

Imposición de sanción al síndico que desatendió las tareas que le competen al no impulsar el trámite de la quiebra

Partes: Vázquez Marcela Nora s/ incidente art. 250
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala/Juzgado: F
Fecha: 20-abr-2017
Cita: MJ-JU-M-104370-AR | MJJ104370 | MJJ104370
Sumario:
1.-Procede sancionar al síndico con multa al estar acreditado que desatendió las tareas que le fueron impuestas, lo cual denota una falta de conveniente impulso del trámite de la quiebra y sin que hubiera mediado explicación conducente en torno a las causas que provocaron dicha conducta, toda vez que de acuerdo al art. 275 de la Ley 24.522 le compete efectuar las peticiones necesarias para la rápida tramitación de las causas, la averiguación de la situación patrimonial del deudor, los hechos que pueden haber incidido en ella y la determinación de sus responsables.
2.-El síndico debe ser sancionado con multa si ha evidenciado un obrar con demora en lo relativo a las tareas que le fueran impuestas, a lo cual se agrega que gran parte de las actuaciones sindicales cumplidas estuvieron motivadas siempre en diversos requerimientos del Tribunal, lo cual trasluce además, de cierta injustificada lentitud, un inadecuado obrar contrario al genérico deber de diligencia consagrado en el art. 275 de la Ley 24.522, máxime si se tiene en cuenta que es el responsable de la administración y disposición del activo (art. 109 ).
Fallo:
Buenos Aires, 20 de abril de 2017.
Y Vistos:
1. Viene apelado subsidiariamente por el síndico, el decreto copiado en fs. 1 -mantenido en fs. 4/5- mediante la cual se le impuso una multa por $ 2.000 en orden a los diversos incumplimientos advertidos en la tramitación de la presente quiebra (art. 255 LCQ).
El memorial de agravios corre agregado en fs. 2/3.
La Sra. Fiscal ante esta Cámara dictamino? en fs. 14/5.
2.a. Como pauta orientadora, debemos partir de la premisa que el deber de responsabilidad del síndico es correlativo a la función que se le asigna, la cual debe ser cumplida con eficiencia y conforme los fines para los que ha sido creada. Su incumplimiento, entonces, apareja la aplicación de sanciones que deberán ajustarse a diversos factores, tales como los antecedentes del caso, la actuación del responsable, su conducta, la gravedad del hecho imputado y la razonabilidad en la aplicación de la sanción. Sobre esta última nota, debe encontrarse subsumida la regla de gradualidad y proporcionalidad (conf. CNCom., Sala B, 6/3/95, “Zadicoff s/quiebra” LL 1995-D, 566; i?d., 23/3/94, “Canale, Rodolfo s/quiebra” -dict. Fiscal 60884-; Sala C, 30/11/95, “Tex-tail SRL s/inc.” -dict. Fiscal 74055-; i?d., 20/02/92, “Crawford Keen y Cia. s/quiebra”).
b. Ahora bien, en tanto el art. 255 LCQ señala como causales para la aplicación de sanciones, la negligencia, la falta grave y el mal desempeño, conviene formular una somera aproximación semántica, antes de proseguir con el análisis puntual de la conducta del funcionario.
La negligencia, se configura por medio de un dejar de hacer aquello a que se esta? obligado por disposición del juez o de la ley, en el modo, tiempo y lugar en el que se debe hacer. Se trata de una conducta caracterizada por el abandono y la dejadez, la mora y la desatención en el cumplimiento de los deberes pertinentes (conf. Segal, R., Sindicatura concursal, Edit. De Palma, 1978, pa?g.253).
El mal desempeño, consiste en un hacer inadecuado, vinculándose así? con el cumplimiento defectuoso. No se trata de un “no hacer” o “hacer fuera de tiempo” la tarea, sino de llevarla a cabo de manera formal, pero desenfocada respecto de lo que la ley exige, ya sea de modo expreso, ya a través de la finalidad implícita (conf. Rubín, M. “Régimen disciplinario de los síndicos concursales “, en Rev. ED. 18.4.2000).
Finalmente, la falta grave se comete transgrediendo una prohibición, que puede ser explícita o implícita en la ley.
c. Se impone entonces, un análisis contextual y global de la conducta asumida por el Contador Juan Carlos Chaker, de modo de permitir el discernimiento de su desempeño en una visión superadora de la mera evaluación fragmentaria de hechos aislados.
Puestos frente a ese cometido, solo cabe remitir al detallado análisis efectuado en el dictamen que antecede -ap. 3- a fin de no incurrir en reiteraciones ociosas; siendo del caso remarcar que con anterioridad a la sanción ahora en crisis, el a quo llamo? la atención al funcionario en fs. 267 frente a las omisiones y demoras detalladas (vgr. 228, 231), exhortándolo a prestar mayor diligencia en sus funciones como auxiliar del Tribunal bajo apercibimiento de ser pasible de mayores sanciones.
Con posterioridad a este severo llamado de atención (que data del 16.9.2016) y frente a la inacción del mismo, luego de la petición de la fallida de fs. 286 se aplico? la multa que ahora se cuestiona.
Lo expuesto, demuestra con claridad cierta demora por parte del funcionario sindical en lo relativo a las tareas que le fueran impuestas.
Por otra parte, debe apreciarse asimismo que gran parte de las actuaciones sindicales efectuadas en autos han sido motivadas siempre en diversos requerimientos del Tribunal, lo cual trasluce además de cierta injustificada lentitud un inadecuado obrar, contrario al genérico deber de diligencia consagrado en el art. 275 LCQ.Máxime, si se tiene en cuenta que el síndico es responsable de la administración y disposición del activo (LCQ:109).
Justamente, de conformidad con dicha premisa legal, compete al síndico el efectuar las peticiones necesarias para la rápida tramitación de las causas, la averiguación de la situación patrimonial del deudor, los hechos que pueden haber incidido en ella y la determinación de sus responsables. A tal efecto, se lo inviste de concretas atribuciones en el curso ordinario de la actividad procesal, dentro del cual la celeridad en la tramitación del proceso principal y sus incidentes, es un objetivo legal que pretendió? erradicar cualquier posibilidad de incuria y lentitud en su avance, mediante la implantación de normas que, como la citada, que se integran y armonizan con otras (arts. 255, 274) en una postura teleológica coincidente (cfr. esta Sala, 4/5/10, “Egamedi SA -ex Biz Makers SA- s/quiebra s/incid. de apelación art. 250 CPCC”).
Ha sido dicho en concordancia, que el síndico al atender sus propias funciones, preserva los intereses privados, al mismo tiempo, de los acreedores y del fallido. También la economía general y los principios públicos comprometidos en el proceso falencial están en cierta manera bajo la responsabilidad de dicho funcionario, por lo que es correcto regular las sanciones teniendo en cuenta la trascendencia funcional de la sindicatura, y el hecho de que la exigencia legal de idoneidad profesional (título y antigüedad: art. 253 LCQ) es un elemento de agravación de la responsabilidad por el mayor conocimiento de los hechos y las consecuencias que aquella presupone (Segal, ob. cit., pág. 247).
3. En conclusión:a partir de la desatención en las tareas que le fueron impuestas, que denotan una falta de conveniente impulso del trámite de la presente quiebra, sin que hubiera mediado explicación conducente en torno a las causas que provocaron dicha conducta, habrá? de sostenerse el reproche, estimándose que la multa de $ 2.000 fijada por el a quo guarda relación con la naturaleza e importancia del incumplimiento, exhortando al funcionario sindical para que en lo sucesivo lleve adelante sus funciones con la celeridad que las circunstancias imponen.
4. Corolario de lo expuesto y oída la Sra. Fiscal General, se resuelve: confirmar la decisión apelada.
Notifíquese (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015); y a la Sra. Fiscal ante esta Cámara.
Con su cumplimiento, póngase en conocimiento de la Superintendencia de este Tribunal mediante oficio. Fecho, devuélvase a la instancia de grado.
Hágase saber la presente decisión a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto (cfr. Ley n° 26.856, art. 1; Ac. CSJN n° 15/13, n° 24/13 y n° 42/15).
Firman solo los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 17 de esta Cámara (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Alejandra N. Tevez
Rafael F. Barreiro
María Julia Morón
Prosecretaria de Cámara

Abogado, Derecho Comercial

Procedencia de la remoción del socio gerente de una sociedad de responsabilidad limitada que incurrió en actos en competencia con la sociedad

Partes: Serantes Peña Diego Manuel c/ Alves Peña Jerónimo Francisco s/ ordinario
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala/Juzgado: D
Fecha: 14-mar-2017
Cita: MJ-JU-M-104259-AR | MJJ104259 | MJJ104259Sumario:
1.-Constituye una reprochable desviación de sus deberes como socio-gerente de una sociedad de responsabilidad limitada, ignorar que constituye un derecho intangible de todo socio de una S.R.L. el relativo a la oportuna y correcta distribución y percepción de las ganancias , derecho que implica para cada socio la posibilidad de exigir un dividendo calculado sobre las ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance confeccionado de acuerdo a la ley y, necesariamente, con arreglo a lo establecido en el estatuto o contrato social (arts. 11, inc. 7° , y 68 de la Ley 19.550), lo que en el caso obligaba a una distribución en proporción al capital integrado por cada socio.
2.-No resulta admisible la invocación de pactos contrarios o paralelos como los invocados en la grabación por el actor que, en los hechos, conducían a dejar que un socio dejase de participar en los beneficios, ya sea totalmente o manteniendo una proporción mínima en relación con la cuantía de su aporte, o bien neutralizado dicho derecho a la distribución y percepción de ganancias, por derechos especiales concedidos a otros socios a quienes se quiere favorecer, ya que semejantes alternativas niegan obviamente el concepto de affectio societatis.
3.-Resultan demostrativas de que el demandado realizó por cuenta propia actos que importaron competir con la sociedad, la confesión de éste, para quien el contrato social era papel pintado y sobre esa base negar al actor sus derechos de socio, reconociendo frente a los participantes del encuentro que había cerrado …algunas operaciones que ustedes no tenían absolutamente nada que ver, absolutamente nada que ver, porque es algo que hice yo y terminé yo… , explicando a continuación que la …guita… que recibía por ello no le correspondía sino a él, pues según su concepto el éxito de cada operación correspondía a cada socio y, en esa medida, no tenía que reconocer a nadie ninguna .comisión, dadiva o propina… .
4.-Si las expresiones del socio gerente demandado, que tienen el carácter de una confesión extrajudicial (art. 425 del CPCCN.), son demostrativas de que realizó por cuenta propia actos que importaron competir con la sociedad, y puesto que no ha sido acreditado en autos que esa actividad paralela del demandado hubiera estado precedida de una autorización expresa y unánime de los socios (art. 157, tercer párr. , de la Ley 19.550), no puede sino concluirse en que incumplió sus deberes fiduciarios, comprometiendo su personal responsabilidad. No obsta a tal conclusión que de la grabación no resulte precisión acerca de cuáles y cuántos fueron los actos competitivos cumplidos por el demandado, toda vez que el fundamento de la prohibición de realizarlos lleva a considerar cualquier situación, tanto si los actos en competencia fueron realizados en forma habitual como esporádica, puesto que un solo acto puede implicar graves perjuicios a la sociedad.
5.-La remoción judicial del gerente de la sociedad, ante la confesion de éste de haber realizado operaciones que importaron competir con la misma, resulta procedente, debiendo revocarse la sentencia apelada, tanto por no haber el demandado, como administrador societario, cumplido los deberes a su cargo negado u obstaculizado al actor su derecho a la participación de las ganancias, en franco ejercicio abusivo de su función, como igualmente por haber violado la prohibición de competir con la sociedad, ponderando con relación a lo último que las operaciones de que se trata estaban aprehendidas en el objeto social de la firma. Los dos extremos indicados representan justa causa para acceder a la remoción reclamada por el actor, sin que a ello se oponga el hecho de que no se hubiera traído a juicio a la sociedad y al restante socio, ya que esa omisión no fue cuestionada en momento alguno por el demandado.
6.-La remoción del gerente por haber realizado operaciones en competencia con la sociedad que integra, torna procedente la reparación, a título de daños y perjuicios provocados por la actuación del demandado, la pretensión del actor de obtener el equivalente a las utilidades no percibidas como socio.
7.-La falta de pago de utilidades es un daño resarcible por cuya reparación el socio puede accionar contra el administrador societario en los términos del art. 279 de la Ley 19.550. Es que los administradores societarios son personalmente responsables por todo acto u omisión que signifique un desconocimiento de derechos de los socios o accionistas al cobro del dividendo.
8.-Ningún juez debe fallar sobre la base de una prueba obtenida ilícitamente, pues si se fiara de ella contribuiría a que el ilícito rinda frutos, lo que es inadmisible. Por ello, aun cuando la prueba hubiera sido ordenada y producida sin recibir objeciones, debe el juez al dictar sentencia hacer un juicio acerca de su licitud, incluso de oficio.
9.-La cuestión de la validez de la prueba de grabaciones sonoras o visuales, hechas sin consentimiento para hacerla valer en procesos civiles, es cuestión profundamente debatida, con implicancias incluso constitucionales, que no puede ser soslayada desde la perspectiva de una buena administración de justicia.
10.-Para una postura, la grabación sonora obtenida subrepticiamente -encubierta o sin consentimiento- es de carácter ilícita, por ser contraria al derecho contra la prohibición de injerencias arbitrarias y abusivas en la vida privada, o bien a la garantía de inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados. Se dice, desde esta perspectiva, que la grabación subrepticia es una prueba ilícita, que debe ser reputada absolutamente ineficaz, antes o después de su eventual asunción por el tribunal. Otra posición, en cambio, parece inclinarse, sin distinguir la materia discutida, hacia una amplia admisión del valor probatorio de las grabaciones, asimilando su tratamiento al de la prueba documental, o bien asignándole una eficacia indiciaria cuando se complementan con otros medios de prueba, como son la confesional, la testimonial o la pericial. Desde esta perspectiva, se ha llegado a sostener que en contra de la utilización de grabaciones no consentidas no puede argüirse ni una afectación al derecho a la intimidad ni una trasgresión a la garantía de la inviolabilidad de los papeles privados y correspondencia, pues los derechos y garantías constitucionales no son absolutos y estando en juego la administración de justicia cuando se hallan en juego razones que no se refieren ya a un individuo, sino a la colectividad, es necesario impedir que el desequilibrio producido por las actitudes aisladas adquiera mayores dimensiones y gravite negativamente sobre aquella.
11.-En opinión del tribunal y en materia de grabaciones no consentidas, no pueden establecerse soluciones genéricas en uno u otro sentido, debiendo darse respuestas adecuadas a las particularidades de cada caso y a grandes rasgos, puede pensarse, por ejemplo, que en juicios donde se ventilan asuntos de familia en los que quedan efectivamente involucrados episodios relacionados con la intimidad del hogar y de las personas, las grabaciones subrepticias no pueden ser admitidas, salvo el caso, desde ya, que el registro se haga en defensa de una persona en situación de vulnerabilidad, como, por ejemplo, un niño o una mujer víctima de abuso. Sin embargo, en asuntos exclusivamente patrimoniales, como naturalmente son los comerciales, la respuesta puede y debe racionalmente ser otra, pues las conversaciones que ordinariamente tienen los sujetos en conflicto en ese marco de actuación no involucran, por definición, situaciones vinculadas a la intimidad, a la vida interior o en soledad, sino al alcance de las relaciones negociales entre ellos que, aunque pudieran estar alcanzadas por el llamado secreto comercial, no están exentas de ser probadas por cualquier medio, incluso por conversaciones grabadas en las que intervienen los propios partícipes, apareciendo la prohibición de su registro, entonces, sólo dirigida a terceros, pero no entre ellos.
12.-En asuntos estrictamente patrimoniales podría ser admitida como prueba la grabación que refleja un reconocimiento de deuda, el pago de una obligación u otras tantas hipótesis imaginables en las que el derecho patrimonial que tiene una de las partes contra la otra podría ser acreditado por la grabación, incluso subrepticia, de lo declarado en una conversación vinculada al tema.
13.-No hay motivo que impida examinar la grabación acompañada por el actor, máxime ponderando: a) Que como lo exige la doctrina la conversación registrada fue sometida al peritaje de un experto en foniatría; b) Que tal especialista concluyó, sin críticas, que una de las voces grabadas corresponde a la del demandado y c) Que en el contenido del diálogo grabado nada hay que pudiera entenderse como concerniente a la vida íntima del demandado, de tal forma que falta el supuesto normativo para poder configurar como grabación ilegítima la obtenida de la conversación que aquí se considera. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
Fallo:
En Buenos Aires, a 14 de marzo de 2017, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “SERANTES PEÑA, DIEGO MANUEL C/ ALVES PEÑA, JERÓNIMO FRANCISCO S/ ORDINARIO”, registro n° 26578/2012, procedente del JUZGADO N° 10 del fuero (SECRETARIA N° 20), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo, Garibotto.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1°) El señor Diego M. Serantes Peña, invocando su condición de socio de Peña y Peña S.R.L., promovió la presente demanda contra el señor Jerónimo F. Alves Peña con el objeto de que este último sea removido del cargo de socio-gerente de la entidad y condenado a indemnizar los daños y perjuicios que el actor dijo haber sufrido como consecuencia de su ilegítimo actuar. En cuanto aquí interesa, el actor imputó al demandado como causales justificantes de la remoción y del reclamo resarcitorio: a) no haber respetado su derecho a participar en las ganancias; b) haber efectuado operaciones de corretaje inmobiliario en competencia con las que, de acuerdo a su objeto social, desarrolla Peña y Peña S.R.L., entendiendo suficiente prueba de ello cierta grabación de una conversación en la que participaron ambos litigantes y el restante socio; y c) no haber confeccionado el demandado los balances correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011, ni haberlos puesto a disposición para su consulta por los socios (fs. 3/9).
El demandado resistió la pretensión (fs. 79/83).
2°) La sentencia de primera instancia rechazó la demanda, con costas al actor.Para así concluir tuvo en consideración el fallo, en sustancial síntesis:
I. Que si bien pudo constatarse mediante peritaje que en la grabación suministrada como prueba por el actor aparece la voz del demandado Alves Peña, del diálogo registrado no surge con claridad la configuración de una confesión de este último sobre operaciones de competencia suyas realizadas en perjuicio de Peña y Peña S.R.L.; y II) Que la pericia contable constató, sin recibir impugnaciones, que los libros de la sociedad, entre ellos el balance, son llevado en legal forma, y que la no presentación de tales instrumentos contables a la Inspección General de Justicia no es reprochable pues no se trata de una sociedad de responsabilidad limitada sujeta a fiscalización estatal en los términos del art. 299 de la ley 19.550. Afirmó el decisorio, además, que la prueba testimonial rendida por el actor tampoco había servido para acreditar maniobras ocultas del demandado en perjuicio de la sociedad o de algún socio (fs. 282/286).
Contra esa decisión apeló el demandante (fs. 288), quien expresó agravios mediante la presentación del escrito de fs. 301/305, resistido por el señor Alves Peña en fs. 307/309.
3°) Agravia al actor la ponderación efectuada por la sentencia recurrida respecto de la grabación que en un CD records acompañó con la demanda.
No afirmó ni probó el actor que la referida grabación se hubiera hecho con el consentimiento del demandado sabiendo que su voz era registrada. Así pues, corresponde entender que el audio de que se trata fue obtenido subrepticiamente.
Al contestar demanda no hizo el señor Alves Peña ningún planteo relacionado con lo anterior o sobre la licitud de la prueba, sino que solamente se limitó a desconocer la autenticidad de la grabación, origen y oportunidad, así como a poner de relieve su poca calidad de sonido (fs. 80). Solamente al contestar la expresión de agravios del actor, señaló el demandado que el registro sonoro fue obtenido sin su consentimiento (fs.307 vta.).
Tengo el convencimiento de que ningún juez debe fallar sobre la base de una prueba obtenida ilícitamente, pues si se fiara de ella contribuiría a que el ilícito rinda frutos, lo que es inadmisible. Por ello, aun cuando la prueba hubiera sido ordenada y producida sin recibir objeciones, debe el juez al dictar sentencia hacer un juicio acerca de su licitud, incluso de oficio (conf. Devis Echandía, H., Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, 1981, t. 1, p. 541).
Esto lo entiendo especialmente pertinente en casos como el de autos, toda vez que la cuestión de la validez de la prueba de grabaciones sonoras o visuales, hechas sin consentimiento para hacerla valer en procesos civiles, es cuestión profundamente debatida, con implicancias incluso constitucionales, que no puede ser soslayada desde la perspectiva de una buena administración de justicia.
En efecto, para una postura, la grabación sonora obtenida subrepticiamente -encubierta o sin consentimiento- es de carácter ilícita (conf. CNCom. Sala F, 3/12/2012, “Troncoso, Manuel Jorge c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ daños y Perjuicios”) por ser contraria al derecho contra la prohibición de injerencias arbitrarias y abusivas en la vida privada (conf. CNCiv. Sala D, 31/8/2004, “O., A.S. c/ F., J.D.D. s/ divorcio”, con cita del art. 11, inc. 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), o bien a la garantía de inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados (CNCom. esta Sala D, en anterior integración, 18/5/1989, “Sananes, José F. c/ Unifarma S.A.”, con cita del art. 18 de la Constitución Nacional). Se dice, desde esta perspectiva, que la grabación subrepticia es una prueba ilícita, que debe ser reputada absolutamente ineficaz, antes o después de su eventual asunción por el tribunal (conf. Kielmanovich, J., Algo más sobre la ineficacia de la prueba ilícita, sobre grabaciones telefónicas y sobre declaración de testigos excluidos, JA 2001-IV, p.885; Kielmanovich, J., Inadmisibilidad e ineficacia de la prueba de grabaciones telefónicas subrepticias en el proceso civil, LL 2004-D, p. 961; véase también: Scolarici, G., en la obra dirigida por Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2007, t. 7, ps. 362/363).
Otra posición, en cambio, parece inclinarse, sin distinguir la materia discutida, hacia una amplia admisión del valor probatorio de las grabaciones, asimilando su tratamiento al de la prueba documental (conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1972, t. IV, p. 471, nota n° 142; Palacio, L., Un caso de grabación de conversaciones telefónicas ofrecida como medio probatorio, ED 142-608; Mazzingui, G., Frente a la exagerada defensa del derecho a la intimidad, Doctrina Judicial, 1992-I, p. 145), o bien asignándole una eficacia indiciaria cuando se complementan con otros medios de prueba, como son la confesional, la testimonial o la pericial (conf. Fenochietto, E. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 1993, t. 2, p. 360, n° 11). Desde esta perspectiva, se ha llegado a sostener que en contra de la utilización de grabaciones no consentidas no puede argüirse ni una afectación al derecho a la intimidad ni una trasgresión a la garantía de la inviolabilidad de los papeles privados y correspondencia, pues los derechos y garantías constitucionales no son absolutos y estando en juego la administración de justicia “.cuando se hallan en juego razones que no se refieren ya a un individuo, sino a la colectividad, es necesario impedir que el desequilibrio producido por las actitudes aisladas adquiera mayores dimensiones y gravite negativamente sobre aquella.” (conf. Colombo, L., Algunas consideraciones sobre la prueba fonográfica de los hechos, LL, t. 77, p. 679, esp. p.683, n° 6).
En opinión del suscripto, no pueden establecerse soluciones genéricas en uno u otro sentido, debiendo darse respuestas adecuadas a las particularidades de cada caso (en igual sentido: Badeni, G., Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 1160, n° 379; Falcón, E., Tratado de la prueba, Buenos Aires, 2003, t. 1, ps. 805/806, n° 282).
A grandes rasgos, puede pensarse, por ejemplo, que en juicios donde se ventilan asuntos de familia en los que quedan efectivamente involucrados episodios relacionados con la intimidad del hogar y de las personas, las grabaciones subrepticias no pueden ser admitidas, salvo el caso, desde ya, que el registro se haga en defensa de una persona en situación de vulnerabilidad, como, por ejemplo, un niño o una mujer víctima de abuso (conf. Caramelo, G., El fruto del árbol venenoso en el proceso civil, LL 2013-C, p. 140).
Pero en asuntos exclusivamente patrimoniales, como naturalmente son los comerciales, la respuesta puede y debe racionalmente ser otra, pues las conversaciones que ordinariamente tienen los sujetos en conflicto en ese marco de actuación no involucran, por definición, situaciones vinculadas a la intimidad, a la vida interior o en soledad, sino al alcance de las relaciones negociales entre ellos que, aunque pudieran estar alcanzadas por el llamado secreto comercial, no están exentas de ser probadas por cualquier medio, incluso por conversaciones grabadas en las que intervienen los propios partícipes, apareciendo la prohibición de su registro, entonces, sólo dirigida a terceros, pero no entre ellos.
Así lo ha entendido, en efecto, con inteligente rigor lógico y jurídico, el Superior Tribunal de España, incluso para un ámbito diferente y más amplio que el precedentemente referido, al establecer que, en verdad, no hay infracción al art. 18.3 de la Constitución Española que garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas (garantía equivalente a la de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y papeles privados, del art.18 de nuestra Constitución Nacional), cuando sólo se involucra a la s personas entre las cuales la conversación o comunicación se dio, no implicando en ese caso contravención alguna la retención, por cualquier medio, del contenido de lo comunicado o conversado entre ellas. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria de ilícito constitucional alguno. Quien graba la conversación que tiene “con otro”, en efecto, no conculca secreto alguno y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por el contrario, quien graba una conversación “de otros” atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho constitucional indicado. Lo que se sanciona es, pues, la interceptación o el empleo de artificios para la escucha, transmisión, grabación o reproducción, pero siempre sobre la base de que tales conductas, como es claro, impliquen una injerencia exterior, de tercero, en la comunicación de que se trate (conf. Sup. Trib. España, Sala 2a., sentencia n° 298 del 3/3/2013). De tal suerte, la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones (conf. Sup. Trib. España, sentencia n° 1051 del 28/10/2009), debiendo distinguirse, como fue dicho, entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros, pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe (conf. Sup. Trib. España, sentencia n° 684 del 25/5/2004). Se insiste:el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de garantía constitucional alguna, porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ni que ello deba determinar imposibilidad de valorar la prueba que de la grabación se derive (conf. Sup. Trib. España, sentencia n° 2081 del 9/11/2001; íd. sentencia n° 45/2014 de 7/2/2014).
La interpretación precedente es consistente, valga señalarlo, con la idea de que la garantía de inviolabilidad de la correspondencia, que tiene ciertamente una dimensión de tutela de la intimidad o reserva de los sentimientos u opiniones personales, se proyecta en nuestro art. 18 de la Carta Magna en el sentido específico de protección de la confidencialidad frente a terceros, sean particulares o el Estado mismo (conf. Linares Quintana, S., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1978, t. 4, p. 631, n° 3804).
Así pues, por ejemplo, en asuntos estrictamente patrimoniales podría ser admitida como prueba la grabación que refleja un reconocimiento de deuda (conf.Carbone, C., Repercusión del documento informático y la prueba de grabaciones en el proceso, Revista http://www.saij.jus.gov.ar pág. 1, Id SAIJ: DACF010074 -año 2001-), el pago de una obligación u otras tantas hipótesis imaginables en las que el derecho patrimonial que tiene una de las partes contra la otra podría ser acreditado por la grabación, incluso subrepticia, de lo declarado en una conversación vinculada al tema.
Concluyo, pues, en el específico caso de autos, que no hay motivo que impida examinar la grabación acompañada por el actor, máxime ponderando: I. Que como lo exige la doctrina la conversación registrada fue sometida al peritaje de un experto en foniatría (conf. Ponce, C., Estudios de los Procesos Civiles – Procesos de Conocimiento, Buenos Aires, 1998, t. 2, p. 50); II. Que tal especialista concluyó, sin críticas, que una de las voces grabadas corresponde a la del demandado (fs. 243); y III. Que en el contenido del diálogo grabado nada hay que pudiera entenderse como concerniente a la vida íntima del señor Alves Peña, de tal forma que falta el supuesto normativo para poder configurar como grabación ilegítima la obtenida de la conversación que aquí se considera.
Con esta comprensión de las cosas, bien se ve, resulta estéril la alegación referente a que no se consintió la grabación de que se trata.
4°) Pasando ahora a la consideración de las cuestiones de fondo a la luz de la grabación referida y de los demás elementos de juicio obrantes en el sub lite, entre los cuales se encuentran los balances acompañados por el demandado, el peritaje contable y la prueba de testigos (probanzas todas a las que alude el actor en su memorial), diré lo siguiente.
He procedido a escuchar la grabación en su totalidad, la cual tiene una duración de 1 hora con 9 minutos, reflejando la transcripción contenida en la demanda sólo una parcialidad de ella.Se trata de un dialogo mantenido por los tres socios de Peña y Peña S.R.L., permitiendo la grabación reconocer perfectamente quien es quien en la conversación, no sólo porque la voz del actor se escucha más alto (seguramente porque el aparato grabador estaba en su vestimenta) y la de los demandados más bajo pero de manera perfectamente audible, sino fundamentalmente porque, en lo que aquí interesa, el actor se dirigió al demandado en varias oportunidades por el diminutivo “Jero”, obteniendo respuestas de él que permiten individualizar su voz en cada parte del registro sonoro. Lejos está la prueba, pues, de quedar limitada a la transcripción de fs. 4 vta. y ss., como, con reprochable restricción, lo entendió el juez a quo, y lejos está la plática de haber sido poco clara, como lo afirmó en fs. 286.
En efecto, si bien en muchas ocasiones puede ser necesario interpretar la conversación ocultamente sorprendida en su justo alcance, ya que las personas suelen complacerse a veces hablando en tonos hiperbólicos y no sienten todo lo que dicen (conf. Muñoz Sabaté, L., Técnica Probatoria – Estudios sobre las dificultades de prueba en el proceso, Editorial Praxis,
Bacelona, 1967, p. 80, n° 9), la impresión que al suscripto causó la escucha del dialogo fue la de una áspera franqueza en todo lo que se dijeron los socios, pudiendo ser advertido que el demandado y el socio Eliel A. Miquelarena, por una parte, enfrentaron al actor frente a los reclamos que éste último les hacía por considerar que sus derechos sobre las utilidades sociales no estaban siendo adecuadamente respetados por aquellos. En ese preciso marco, por cuanto aquí interesa, Alves Peña y Miquelarena le reprocharon al actor por el menor compromiso que, según entendían, había mostrado a la hora de allegar operaciones inmobiliarias y que, entonces, ese menor compromiso debía reflejarse en el reparto de las utilidades.En concreto, frente al reclamo del actor de no haber cobrado utilidades por más de ocho meses los demandados, sin negarlo, le contestaron sustancialmente que no lo merecía en razón del referido menor compromiso suyo, reclamándole “ponerse las pilas”. Y frente a las objeciones del actor fundadas en su condición de socio y en los derechos que como tal resultaban del contrato social, el demandado Alves Peña le contestó que el hecho de que aquél hubiera contribuido al negocio con su matrícula de corredor no significaba nada y que el contrato social era “. papel pintado pues solo se había hecho a efectos de que vos -el actor- pudieras afectar a matrícula.”, justificando concomitantemente por ello la forma paralela en que las utilidades eran asignadas de acuerdo a la productividad de cada socio (esta parte de la conversación expresión que puede oírse a partir de los 14 minutos, 30 segundos de la grabación). Más adelante en la conversación, el demandado vuelve a negar al actor sus derechos de socio bajo la justificación de no tener experiencia en el mercado inmobiliario (31 minutos, 15 segundos de la grabación).
Todo lo anterior, en boca del demandado, representa sin dudas, a mi modo de ver, una reprochable desviación de sus deberes como socio-gerente, pues no puede ignorar que constituye un derecho “intangible” de todo socio de una S.R.L. el relativo a la oportuna y correcta distribución y percepción de las ganancias (conf. Halperín, I., Sociedades de Responsabilidad Limitada, Buenos Aires, 1980, p. 230, n° 2; Polak, F., Sociedad de Responsabilidad Limitada – en general y su tratamiento particular para las PyMES y el Mercosur, Buenos Aires, 1999, ps. 199/200, n° 53). Derecho que implica para cada socio la posibilidad de exigir un dividendo calculado sobre las ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance confeccionado de acuerdo a la ley y, necesariamente, con arreglo a lo establecido en el estatuto o contrato social (arts. 11, inc.7°, y 68 de la ley 19.550), lo que en el caso obligaba a una distribución en proporción al capital integrado por cada socio (cláusulas 10a y 15a del contrato social, fs. 43/46), no siendo admisible la invocación de pactos contrarios o paralelos como los invocados en la grabación por el actor que, en los hechos, conducían a dejar que un socio dejase de participar en los beneficios, ya sea totalmente o manteniendo una proporción mínim a en relación con la cuantía de su aporte (art. 13, inc. 1°, ley 19.550; Otaegui, J., Invalidez de actos societarios, Buenos Aires, 1978, p. 324, n° 120), o bien “neutralizado” dicho derecho a la distribución y percepción de ganancias, por derechos especiales concedidos a otros socios a quienes se quiere favorecer (conf. Halperín, I., El régimen de nulidad de las sociedades. Un ensayo de sistematización de las normas en el proyecto de ley de sociedades, RDCO, n° 13 a 18, año 1970, p. 545, espec. p. 558, n° 10), ya que semejantes alternativas niegan obviamente el concepto de affectio societatis (conf. Molina Sandoval, C., Régimen Societario, Buenos Aires, 2004, t. I, p.360).
Pero independientemente de lo dicho, tras haber confesado el demandado que para él el contrato social era “papel pintado” y sobre esa base negar al actor sus derechos de socio, reconoció frente a los participantes del encuentro que había cerrado “.algunas operaciones que ustedes no tenían absolutamente nada que ver, absolutamente nada que ver, porque es algo que hice yo y terminé yo.”, explicando a continuación que la “.guita.” que recibía por ello no le correspondía sino a él, pues según su concepto el éxito de cada operación correspondía a cada socio y, en esa medida, no tenía que reconocer a nadie ninguna “.comisión, dadiva o propina.” (todo este puede escucharse a partir del minuto 16 de la grabación).
Indudablemente, las precedentes expresiones del señor Alves Peña, que tienen el carácter de una confesión extrajudicial (art. 425 del Código Procesal), son demostrativas de que realizó por cuenta propia actos que importaron competir con la sociedad. Y puesto que no ha sido acreditado en autos que esa actividad paralela del demandado hubiera estado precedida de una “autorización expresa y unánime de los socios” (art. 157, tercer párrafo, de la ley 19.550), no puede sino concluirse en que incumplió sus deberes fiduciarios, comprometiendo su personal responsabilidad (cit. art. 157, párrafo cuarto; Martorell, E., Sociedades de Responsabilidad Limitada, Buenos Aires, 1989, ps. 261/262; Polak, F., ob. cit., p. 175, n° 45, ap. “c”; Vitolo, D., Sociedades Comerciales – Ley 19.550 comentada, Santa Fe, 2008, t. III, ps. 223/224).
No obsta a tal conclusión que de la grabación no resulte precisión acerca de cuáles y cuántos fueron los actos competitivos cumplidos por el demandado, toda vez que el fundamento de la prohibición de realizarlos lleva a considerar cualquier situación, tanto si los actos en competencia fueron realizados en forma habitual como esporádica, puesto que un solo acto puede implicar graves perjuicios a la sociedad (conf. Juárez, M., Derechos y obligaciones de los gerentes, JA 2000-II, , p. 994, cap. II, ap.”d”).
Pues bien, en las condiciones expuestas, juzgo que la remoción judicial peticionada en la demanda es procedente, debiendo revocarse la sentencia apelada, tanto por no haber el demandado, como administrador societario, cumplido los deberes a su cargo negado u obstaculizado al actor su derecho a la participación de las ganancias, en franco ejercicio abusivo de su función (conf. Solá Cañizarez, F., Las Sociedades de Responsabilidad Limitada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, p. 145, n° 76), como igualmente por haber violado la prohibición de competir con la sociedad (conf. CNCom. Sala D, 2/6/1988, LL 1989-C, p. 244; Vítolo, D., ob. cit., t. III, p. 224; Verón, A., Tratado de los Conflictos Societarios, Buenos Aires, 2007, t. II, p. 304, n° 14, texto y nota n° 24), ponderando con relación a lo último que las operaciones de que se trata estaban aprehendidas en el objeto social de Peña y Peña S.R.L. (conf. CNCom. Sala D, 20/12/2016, “Vireyes Agropecuaria S.A. c/ Stein, Alberto y otros s/ ordinario”).
Los dos extremos indicados representan “justa causa” para acceder a la remoción reclamada por el actor (art. 129 de la ley 19.550; Polak, F., ob. cit., p. 177, n° 47, ap. “b”; Halperín, I., Sociedades de Responsabilidad Limitada, cit., ps. 184/185, n° 22), sin que a ello se oponga el hecho de que no se hubiera traído a juicio a la sociedad y al restante socio, ya que esa omisión no fue cuestionada en momento alguno por el demandado.
Acoto para finalizar que solamente entiendo admisible la remoción por las dos causales indicadas, mas no por el incumplimiento a la confección de balances que el actor imputó al señor Alves Peña (fs. 7 y vta.). Esto es así pues el demandado acompañó los balances anuales correspondientes a los ejercicios cerrados el 28/2/2011 y 28/2/2012 (fs. 66/74 y 57/65, respectivamente), los que corresponden a libros llevados en legal forma (conf. peritaje contable, fs.144), no pudiendo extraerse ninguna conclusión negativa que derive de la intervención que en una misma fecha, posterior a la demanda, tuvo el Consejo Profesional de Ciencias Económicas pues, a contrario de lo pretendido por el actor en fs. 303 vta., tal circunstancia no acredita por sí misma que se trata de balances preparados especialmente para presentar en este proceso, toda vez que tal intervención colegial lo fue al solo efecto de legalizar la actuación profesional y firma del contador público independiente que certificó los estados contables de que se trata en ambos casos en fechas anteriores a la demanda y próximas al cierre de cada ejercicio (fs. 65 y vta. Y 74 y vta.). Por otra parte, tampoco considero probado que el demandado Alves Peña hubiera negado al actor la exhibición de tales balances y, por ende, no permitido el ejercicio de su derecho de información, pues de la grabación ofrecida como prueba surge la palabra del propio actor reconociendo que el demandado le mostró “.el balance.” (14 minutos, 02 segundos, del registro).
5°) A mi juicio, también debe prosperar, a título de daños y perjuicios provocados por la actuación del demandado, la pretensión del actor de obtener el equivalente a las utilidades no percibidas como socio.
En efecto, la falta de pago de utilidades es un daño resarcible por cuya reparación el socio puede accionar contra el administrador societario en los términos del art. 279 de la ley 19.550 (conf. Ferrer, G., Responsabilidad de los administradores societarios, Buenos Aires, 2009, p. 184). Es que los administradores societarios son personalmente responsables por todo acto u omisión que signifique un desconocimiento de derechos de los socios o accionistas al cobro del dividendo (arts. 59, 68, 72, 157, tercer párrafo, y 274, de la ley 19.550; Rodríguez Olivera, N., Responsabilidad civil de los administradores de sociedades anónimas, Montevideo, 1973, p.130, texto y nota n° 11).
Concurre en el caso, asimismo, el prius necesario para viabilizar tal imputación de responsabilidad cual es que hubiera existido verdaderamente posibilidad de distribuir dividendos, debiendo recordarse, en tal sentido, que la ley societaria no autoriza pagarlos por el solo hecho de haber obtenido la sociedad un ingreso dinerario, o haber hecho una o más operaciones comerciales favorables, ya que según el art. 68 de la ley 19.550, los dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos a los socios, sino por ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance confeccionado con la ley y el estatuto. Asimismo, el art. 70 de la misma ley prohíbe distribuir ganancias hasta que no se reintegran las reservas legales o estatutarias; y el art. 71 hasta tanto no se cancelen las pérdidas de ejercicios anteriores (esta Sala D, 22/9/2010, “Pérez, Héctor Pedro y otro C/ Scharer S.A.I.C. y otros s/ ordinario” y sus citas; Halperín, I., Sociedades de Responsabilidad Limitada cit., p. 210, n° 44; Polak, F., ob. cit., ps. 195/196, n° 51, ap. “d”; Reyes, R., Derechos individuales de los socios, Buenos Aires, 1993, p. 219 y ss.).
En efecto, surge del peritaje contable los ingresos obtenidos y registrados en el Libro IVA ventas por Peña y Peña S.R.L. en concepto de operaciones inmobiliarias concretadas, por un total de $ 78.313,43, logrados entre el 21/7/2010 y el 23/12/20 (fs. 144 vta.), esto es, en un lapso comprendido en los balances acompañados por el demandado. De su lado, contabilizando reservas, estos últimos instrumentos reflejan para el ejercicio cerrado el 28/2/2011 un resultado positivo de $ 15.535,40, y para el cerrado el 28/2/2012 uno de $ 19.077,45 (fs. 69/70 y 60/61, respectivamente).
A algunas de tales operaciones inmobiliarias hizo referencia la prueba testimonial (fs. 169 y 200).
Pues bien, teniendo en cuenta que el actor tenía una participación del 10% según ambas partes coincidentemente lo pusieron de relieve (fs. 3 vta.y 80) y según así resulta del contrato social (citadas cláusulas 10a y 15a) y declaración jurada de fs. 19, debió aquél haber percibido como derivación de los referidos resultados positivos la suma de $ 3.461,28 (10% de $ 15.535,40 + $ 19.077,45; Azrtiria, E., El balance en la sociedad de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1953, ps. 105/106).
A esta última cantidad debe añadirse, todavía, la participación en las ganancias que al señor Diego M. Serantes Peña le hubiera correspondido por las operaciones competitivas realizadas por el demandado en infracción al art. 157, párrafo tercero, de la ley 19.550 (conf. CNCom. Sala D, 20/12/2016, “Vireyes Agropecuaria S.A. c/ Stein, Alberto y otros s/ordinario”), ya que tal es un daño resarcible en la órbita del art. 279 de la ley 19.550 (conf. Silbertein, I., La prohibición del director en la sociedad anónima – art. 273 de la ley 19.550y modificatoria, LL 1997-C, p. 1161).
Sobre ello, tal como lo anticipé, no existen en autos constancias que delaten cuántas y cuáles fueron los actos en competencia perpetrados por el demandado. Solo se cuenta con su confesión extrajudicial de haberlos llevado a cabo.
En ese marco, el resarcimiento debe ser fijado prudencialmente (art.165, párrafo tercero). Por ello, lo justiprecio en la cantidad de $ 20.000.
Al total de $ 23.461,28 (3.461,28 + 20.000) entiendo que debe descontársele la suma de $ 9 00, cantidad esta última que en la grabación tantas veces referida aparece mencionada por el propio actor como cobrada por él en concepto de comisión (49 minutos, 30 segundos).
De tal suerte, se llega a una cifra final, en concepto de capital de condena, de $ 22.561,28.
A este último monto habrá de adicionarse intereses, cuyo pago también debe integrar la condena tal como se pidió en fs. 7 vta., cap.3, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, a partir de la notificación de la demanda (13/9/2013; fs. 56 vta.), hasta el efectivo pago (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”). Los accesorios se computarán sin capitalización alguna (conf. CNCom. en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara” ; CSJN, 15/7/1997, “Okretich, Raúl A. c/ Editorial Atlántida S.A.” , JA 1999-IV, p. 602).
6°) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia recurrida y admitir la demanda, haciendo lugar a la remoción del señor Jerónimo Francisco Alves Peña de su condición de socio-gerente de Peña y Peña S.R.L., y condenándolo a pagar la suma de $ 22.561,28 más los intereses mencionados en el considerando 5°. Con costas de ambas instancias al demandado (arts. 68 y 279 del Código Procesal). La remoción tendrá efecto inmediato desde que se notifique esta sentencia (arg. art. 117 de la ley 19.550) y la condena monetaria deberá ser cumplida en el plazo diez días contado a partir de que se notifique la providencia referida por el art. 135, inc. 7°, del Código Procesal.
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Revocar la sentencia recurrida y admitir la demanda, haciendo lugar a la remoción del señor Jerónimo Francisco Alves Peña de su condición de socio-gerente de Peña y Peña S.R.L., y condenándolo a pagar la suma de $ 22.561,28 más los intereses mencionados en el considerando 5°.
(b) Las costas de ambas instancias quedan a cargo del demandado vencido (arts. 68 y 279 del Código Procesal).
(c) De conformidad con lo dispuesto en el art.279 del Código Procesal y en atención a la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas y las etapas procesales efectivamente cumplidas, fíjanse los honorarios de los distintos profesionales en: ($.) para el letrado patrocinante de la parte actora, Juan Manuel Serantes Peña; y en ($.) para los letrados patrocinantes de la parte demandada, discriminándose de la siguiente forma: en ($.) para Guillermo Gonzalo Caputo y en ($.) para Sergio Ariel Rosello.
Fíjase en ($.) el honorario de la mediadora, Silvia Patricia Moreno (Decreto Ley 2536/15).
Ponderando las tareas desempeñadas desde la aceptación del cargo de fs. 110 (v. informe de fs. 144/145), fíjase en $ 1.400 (pesos mil cuatrocientos) el estipendio del perito contador, Isaac Jacobo Cohen Falah (Dec Ley 16.638/57, art. 3 y ccdtes.).
De la misma forma, ponderando las tareas desempeñadas desde la aceptación del cargo de fs. 114 (v. informe de fs. 247/248), fíjase en ($.) el estipendio de la perito calígrafa, Elba Liliana Patricia Pauro (Ley 20.243, art. 30 y ccdtes.).
Desde que no existe previsión arancelaria específica para la determinación de la remuneración de la perito fonaudióloga, cabe atender a la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados. En tal marco, se fija en ($.) el honorario de Marcela Elba Torres Arguello.
Por último, teniendo en cuenta el monto comprometido en el recurso, por el escrito de fs. 301/305, fíjase en $ 2.275 (pesos dos mil doscientos setenta y cinco) el honorario del abogado, Juan Manuel Serantes Peña (art. 14 de la ley 21.839).
Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).
Gerardo G. Vassallo
Juan R. Garibotto
Pablo D. Heredia
Julio Federico Passarón
Secretario de Cámara

Abogado, Derecho Comercial

Rechazo de la acción de disolución y liquidación de una sociedad de hecho si de la prueba rendida surge que fue regularizada

Partes: Berneman Sergio Daniel c/ Berneman Jorge Eduardo y otros s/
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala/Juzgado: C
Fecha: 16-mar-2017
Cita: MJ-JU-M-104338-AR | MJJ104338 | MJJ104338
Sumario:
1.-Si la sociedad continuó la actividad comercial efectuada durante muchos años por los dos hermanos, siendo ella participada por mitades por cada uno de esos litigantes, fue porque ellos tenían igual interés en la empresa que decidió ser continuada por tal vía, lo cual, a su vez, se convierte en elemento de óptimo rango para permitirme confirmar lo que surge de aquellos otros datos, que inequívocamente demuestran la existencia entre los hermanos de la referida sociedad de hecho.
2.-Habiendo sido iniciada por el padre de ambos contendientes esa empresa que comenzó siendo una sastrería y aquéllos la continuaron, explotando la misma actividad, bajo la misma marca, para terminar conformando por mitades la misma sociedad regular, que, dedicada también a la misma actividad, no hace sino corroborar mi conclusión en el sentido de haberse configurado entre los hermanos una sociedad de hecho.
3.-Si bien no se soslaya que en el sistema previsto en la ley 19.550 antes de la última reforma, las sociedades de hecho sólo se regularizaban acudiendo al mecanismo previsto en el artículo 22 de esa ley, que exigía una decisión formal de los socios que permitiera vincular la personalidad del ente irregular anterior con la de la sociedad que lo habría de continuar. De lo contrario, si no era regularizada de tal modo, sólo podía terminar su existencia previa disolución y liquidación del mismo modo en que ocurre ahora; modo que da cuenta de que, si bien una sociedad puede existir y desarrollarse sin ninguna formalidad ni inscripción registral, no puede hacer lo propio -jurídicamente hablando- para extinguirse o desaparecer del mundo. Así resulta de lo dispuesto en el art. 98 de la ley 19.550, en cuanto dispone que .la disolución de la sociedad se encuentre o no constituida regularmente, sólo surte efecto respecto de terceros desde su inscripción registral, previa publicación en su caso. .
4.-Comprobada la sociedad de hecho alegada en la demanda, o se acepta que ella fue regularizada o, ante la falta de disolución y liquidación en los términos que la ley manda, debería concluirse que tal sociedad subsiste, puesto que, reitero, el legislador no ha deferido a la voluntad de los socios ninguna posibilidad de extinguir estos sujetos de derecho -que han actuado en el tráfico comercial vinculándose con terceros-, de un modo diverso.
5.-Canalizar parte de una actividad por medio de otros entes no permite afirmar que se conforme entre todos los titulares de esos segmentos de la actividad, una sociedad de hecho, cuando el actor en la demanda ni siquiera insinuado que cada una de esas sociedades no haya respetado los límites que se derivaban de su diversa personalidad jurídica, lo cual descarta la posibilidad de concluir que entre ellas se haya configurado un ente irregular, para, en cambio, revelar la presencia de una conformación grupal que debe ser respetada en la fisonomía que adquirió como tal.
6.-Que varias sociedades se hallen integradas por los mismos accionistas y exploten una misma actividad no autoriza a arrasar sus personalidades diversas, sino que exterioriza ese fenómeno grupal con el que se buscan propósitos no susceptibles de ningún reproche.
7.-Es sabido que la eficiencia en la actividad empresaria y la necesidad de encontrar una adecuada dimensión para las empresas son finalidades susceptibles de ser canalizadas, según las circunstancias, por diversas vías, de entre las cuales, en lo que aquí interesa, se encuentra la formación de grupos societarios, entendiendo por tales no sólo a los que se conforman con ajuste a lo dispuesto en el art. 33 LGS -de base participacional-, sino a los que se generan teniendo por sustento a la identidad de socios.
8.-Si fueron creadas nuevas sociedades por medio de las cuales se gestionaron tramos de la misma empresa, ello cual revela una realidad económica que descarta su aislamiento pero que no obsta a la conservación por ellas de su separación formal patrimonial. La licitud de esa operatoria es innegable en nuestro derecho, en el que, reconociendo un fenómeno económico de presencia en todo el mundo, nuestro legislador admite los grupos (aunque no los regule más que en unos pocos aspectos que no incluyen a los estructurados sobre accionistas comunes), lo cual implica no sólo admitir la validez del control -aspecto inherente al derecho societario en tanto basado en el poder mayoritario-, sino también que tal control sea simultáneo sobre varias sociedades, e incluso utilizado a fin de someter a éstas a una dirección unificada, desde que, precisamente, es sobre este dato -única dirección- sobre el que se construye jurídicamente la noción grupal.
9.-Resulta lícito admitir que, ante el hecho de que la empresa creada por los hermanos fue mutando su conformación a medida que crecía y así como en su etapa inicial la sociedad fue informal y dispersa, su crecimiento justificó que se regularizara, concentrando al efecto toda su actividad en un único ente, por lo cual, ante la importante magnitud que con posterioridad adquirió, fue necesario proceder a su descentralización, creando al efecto un grupo de sociedades, propósito que hubiera podido también lograrse, en su caso, mediante una o más escisiones, en tanto mecanismo -la escisión- que, aunque diverso, tiene con el que fue utilizado un fin idéntico, según el cual, para lograr una adecuada organización empresaria es necesario acudir, no a una sociedad, sino a un grupo de sociedades.
10.-La excesiva centralización administrativa es un obstáculo para el desarrollo, por lo que se ha señalado que la escisión marca el pasaje de un tipo primario de concentración, como lo es la sociedad, a un tipo secundario de concentración como lo es el grupo de sociedades. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
Fallo:
En Buenos Aires, a los dieciséis días del mes de marzo de dos mil diecisiete, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “Berneman, Sergio Daniel c/ Berneman Jorge Eduardo y otros” (expediente N° 12302/2010) , en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo R. Machin (7).
Firman los doctores Julia Villanueva y Eduardo R. Machin por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 11.016?
La señora juez Julia Villanueva dice:
I.La sentencia.
La sentencia obrante a fs. 11.016 rechazó íntegramente la demanda promovida por Sergio Daniel Berneman contra Jorge Eduardo Berneman y otros varios demandados, a quienes el actor trajo a juicio a efectos de obtener que se declarara disolución y liquidación de la sociedad de hecho que indicó, y la nulidad de algunos actos -suscripción del capital de ciertas sociedades, transferencias de las acciones respectivas e inscripción de determinadas marcas a nombre de las personas que indicó-, que, según adujo, habían sido simulados en los términos que describió.
Para decidir de tal modo, el señor juez de grado sostuvo que era inoficioso desentrañar si Sergio y Jorge Berneman -hermanos entre sí- habían o no conformado la aludida sociedad de hecho.
Así concluyó por considerar que, aun cuando se estimara que esa sociedad había efectivamente existido, la demanda igualmente no hubiera podido prosperar, pues esa sociedad debía considerarse regularizada en los términos del derogado art.22 de la Ley 19.550; regularización que, según afirmó, se había producido a partir de la constitución -entre esos hermanos- de Arbatax S.R.L., que había continuado con la personalidad jurídica de la aludida sociedad de hecho y, por ende, con sus obligaciones y sus derechos.
Sostuvo que esa conclusión se corroboraba a la luz de lo dispuesto en el llamado “Acuerdo Desvinculatorio” que había sido suscripto entre ambos hermanos el 02/04/2004 (ver fs. 7069/71), convenio del que podía inferirse que éstos no se habían considerado unidos más que como socios de la citada sociedad “Arbatax”.
Dedujo de esto que, tras la enajenación por el actor de las acciones que él había tenido en dicha sociedad, había quedado desligado completamente de ese ente y de su hermano.
No obstaba ello, según sostuvo el sentenciante, la nulidad planteada por el demandante respecto de las transferencias accionarias cuestionadas en autos -esto es, las posteriores a la transformación de Arbatax SRL en Arbatax SA-, ni las vinculadas con la suscripción del capital de Dikter S.A y de Jubsi S.A.
Así lo consideró, pues esas nulidades -planteadas por el demandante a efectos de que le fuera reconocida a él una participación del 50% en todos esos entes- no podían prosperar, toda vez que se trataba de nulidades fundadas en simulaciones que debían considerarse ilícitas, a cuyo efecto citó varios pasajes de las presentaciones efectuadas por el nombrado en estos autos, que demostraban esa ilicitud.
Rechazó, finalmente, la pretensión subsidiariamente articulada por el actor a fin de obtener que, en caso de no aceptarse la disolución y liquidación de las aludidas sociedades, se reconociera a su parte el valor que en la sociedad de hecho regularizada le había correspondido.
Fundó esta última decisión en que, tras la constitución de Arbatax SRL y la decisión de los hermanos de regularizar de tal modo la sociedad de hecho,—el—demandante—había—optado—po—continuar en la sociedad regularizada, de la quese había apartado al enajenar su tenencia accionaria, por lo que nada por aquel concepto le correspondía percibir.
I. El recurso.
1. La sentencia fue apelada por el actor, quien expresó agravios a fs.
11.133/53, los que fueron contestados por el Sr. Jorge Eduardo Berneman a fs. 11.155/59.
El apelante sostiene que, pese a que el Sr. Juez de grado tuvo por probados todos y cada uno de los hechos mencionados en la demanda, la rechazó igualmente, convalidando así la defraudación que había tenido por víctima al demandante.
Sostiene que quedó acreditado, en tal sentido, que los dos hermanos comenzaron esa actividad en la que crecieron y que, no obstante, sólo uno de ellos se quedócontodo sin queeneste expedienteexista un solo
instrumento idóneo o creíble susceptible de justificar de qué manera el hermano que ahora está separado de la explotación, se desvinculó realmente de ésta.
Pone de relieve que el juez tuvo por cierto que la sociedad de hecho había existido,perose equivocóalconsiderar quehabía quedado regularizada tras la constitución de Arbatax S.R.L., sociedad que acotó su finalidad a la de ser utilizada para seguir abriendo locales destinados a la misma explotación empresaria, sin tener que habilitarlos a nombre personal de los socios.
Afirma que inicialmente la sociedadde hecho había tenido a su cargo
la explotacióndetodos loslocales, generandodesprolijidades
administrativas y complicaciones en la operatoria que habían conducido a la necesidad de reorganizar el negocio y que, si bien al principio se había concebido la posibilidad de concentrar todo en una sola sociedad regularmente constituida, ello no había sucedido, dado que los hermanos habían decidido constituir varios entes.
Manifiesta que Dikter SA se formó el 04/03/1998 mediante la interposición de los señores Héctor Surasky y Mauricio Rothandler como socios, quienes no probaron en autos haberse hallado en condiciones de ser titulares del capital social de la nombrada.
De su lado, afirma que Jubsi SA se constituyó el 16/07/2001 siendo sus socios aparentes Gustavo Rubén de Carlo y Aída Perelstein, y su objeto el de franquiciar locales de la misma cadena.
A la luz de estas pautas, afirma que surge claro el error cometido en la sentencia al sostener que en el año 2001 la sociedad de hecho se había regularizado en Arbatax S.A., lo cual fue dicho sin atender a que eran ya cuatro las sociedades existentes y muchos los locales dispersos, inmuebles y otros bienes.
Señala que Arbatax S.R.L. se transformó en sociedad anónima el 16/01/2001 y que en ese mismo año se fusionó con Badima S.R.L. de modo que, a los locales que ya tenía aquélla, se le sumaron los tres que eran explotados por ésta.
Tras ello, “Arbatax” adquirió el 13/07/2001 trece sucursales adicionales que figuraban a nombre de los hermanos y de su padre, adquisiciones que fueron realizadas a precios irrisorios y sin cumplir con la ley 11.687.
Sin embargo, antes de esa adquisición por “Arbatax”, ésta celebró un contrato con “Dikter” a fin de otorgarle la franquicia de ocho sucursales y, en el mismo mes de julio del año 2001 hizo lo propio con otras ocho que reconoció a “Jubsi”.
Como consecuencia de esto, al promoverse el concurso de “Arbatax” en diciembre de 2002, ésta tenía a su cargo una sola sucursal -además de fabricar y distribuir las prendas- mientras que otros 25 locales habían sido franquiciados a las otras dos sociedades.
De esto deduce que jamás la actividad estuvo concentrada realmente en Arbatax S.A.y es justamente aquí donde se equivoca el juez de primera instancia.
Es decir, “Arbatax” no había sido la vía para lograr ninguna regularización, sino que había sido una sociedad más de las utilizadas para cumplir los objetivos que se había trazado la sociedad de hecho, utilizando también a estos efectos a las sociedades “Badima” “Dikter” y “Jubsi”.
Sostiene que la concentración a la que alude la sentencia y con la cual pretende considerar regularizada la sociedad de hecho, nunca llegó a existir porque, incluso antes de que se concretara el traspaso de los locales a “Arbatax”, ésta ya estaba firmando convenios con “Dikter” y con “Jubsi” para cedérselos bajo la modalidad de franquicia.
Afirma, entonces, que los hermanos Berneman constituyeron cuatro sociedades diferentes y que todas y cualquiera de ellas podría haber servido para regularizar la sociedad de hecho sin que ninguna hubiera cumplido esa finalidad, pues ninguna involucró la totalidad de la organización social, siendo todas “parte” de la sociedad de hecho.
2. De otro lado, se agravia de la interpretación que en la sentencia se efectuó respecto del llamado “acuerdo desvinculatorio” firmado por ambos hermanos el 02/04/2004.
Sostiene que se trata de un acuerdo confuso, sin importancia, mal redactado, cuyo único objeto fue el indicado en la cláusula primera, esto es, fijar las relaciones patrimoniales al día 02/04/2004, que no fue sino otra ficción de las partes que evidentemente no desvinculó a nadie de los negocios anteriores.
Y se pregunta:”.¿qué explicación puede tener que el 02/04/2004, cuando se supone que ni Sergio ni Jorge tenían nada que ver con Arbatax porque habían vendido sus acciones y porque además -como si fuera poco¬los habían despedido de su condición de “empleados” de la misma,
estuvieran firmando un convenio en el cual pactan con relación a una sociedad de lacual ya nada tenían que ver?.”.
De todoesto deduce que el “acuerdo”con el cualeldemandado pretendió acreditar la desvinculación del actor, no significó por parte de éste cesión alguna de acciones, actividad comercial o relación de ningún tipo.
3. Se agravia también del rechazo de lassimulacionesplanteadas por
su parte a finde demostrar la nulidad de lassuscripcionesdecapital que
indica y de las transferencias accionarias que fueron impugnadas en la demanda.
Niega que, como lo consideró el a quo, esas simulaciones hayan sido ilícitas y, tras explayarse con la finalidad de sostener su tesis, concluye que por esta vía no se procuró violar la ley ni perjudicar a nadie.
4. Se queja, asimismo, de que el señor juez de grado haya considerado que su parte buscaba obtener en su provecho el reconocimiento del 50% de los paquetes accionarios de referencia, conclusión que critica en razón de que el magistrado soslayó que todo ello ya pertenecía al demandante desde el inicio.
5. Finalmente, se queja del rechazo de los daños y perjuicios también pretendidos y de que se le hayan impuesto las costas del juicio.
II.La solución.
1.Como surge de la reseña que antecede, el señor Sergio Berneman promovió la presente acción a fin de obtener la disolución y liquidación de la sociedad de hecho que alegó existente entre él y su hermano Jorge Berneman.
Demandó, asimismo, la nulidad de la suscripción del capital de las sociedades que identificó en el escrito inicial, y la de las transferencias de las acciones de esas sociedades, todo lo cual fundó -al igual que la invalidez de la inscripción de cierta marca que también solicitó- en el hecho de que todos esos actos habían sido simulados mediante la interposición de personas que eran de la confianza de dichos hermanos y que habían trabajado desde el inicio para esa sociedad de hecho que existía entre ambos.
Resistida en un todo el progreso de la acción, el señor juez de grado la rechazó en los términos que ya he señalado, lo cual motivó la interposición del recurso de apelación del que paso a ocuparme a continuación.
2.Adelanto que, según mi ver, ese recurso debe ser rechazado.
El apelante sostiene que la referida sociedad de hecho fue reconocida en la sentencia; y niega, por las razones que indica, que pueda afirmarse – como allí se hizo- que ella hubiera quedado regularizada a partir de la constitución entre ambos hermanos de la sociedad Arbatax SRL.
A fin de tratar este agravio, entiendo conveniente empezar por destacar que doy por cierto que los dos hermanos empezaron juntos y forjaron lo que hoy ambos identifican como la cadena “Macowens”, tal como fue sostenido por el actor.
Y lo doy por cierto, pues, en rigor, no ha sido controvertido:aun cuando atribuyéndole una distinta significación a aquella que le había atribuido el actor, el codemandado Jorge Berneman reconoció que él y su hermano se habían incorporado al emprendimiento textil que había sido iniciado por su padre, llevando a cabo la explotación de aquella marca, bien que, según sostuvo este último, liderando cada uno su gestión individual sin que se conformara entre ambos la aludida sociedad.
A mi juicio, esta última conclusión no puede ser compartida.
Más allá de la profusa prueba que demuestra la existencia de una gestión común entre los litigantes, destinada a explotar la misma empresa y repartir utilidades en términos tales que exhiben con notoriedad la existencia de su reunión en sociedad, lo cierto es que, a fin de no alongar innecesariamente este voto, he de atenerme a un dato que, a mi juicio, dirime cualquier duda que al respecto se pudiera albergar.
Me refiero al hecho de que, como fue dicho en la sentencia apelada en términos que sí han sido compartidos por el codemandado Jorge Berneman, esa gestión inicial fue continuada por la sociedad Arbatax S.R.L., que se constituyó formalmente a estos efectos siendo participada por cada uno de los hermanos en un 50%.
A mi juicio, la significación de este dato exime de la necesidad de abundar a efectos de demostrar lo que surge notorio: si esto fue así, esto es, si Arbatax S.R.L.continuó aquella actividad siendo participada por mitades por cada uno de esos litigantes, fue porque ellos tenían igual interés en la empresa que decidió ser continuada por tal vía, lo cual, a su vez, se convierte en elemento de óptimo rango para permitirme confirmar lo que surge de aquellos otros datos, que inequívocamente demuestran la existencia entre los hermanos de la referida sociedad de hecho.
Esto, reitero, interpretado a la luz de aquello que no ha sido objeto de disenso, cual es que, iniciada por el padre de ambos contendientes esa empresa que comenzó siendo una sastrería, aquéllos la continuaron, explotando la misma actividad, bajo la misma marca, para terminar conformando por mitades la misma sociedad regular, que, dedicada también a la misma actividad, no hace sino corroborar mi conclusión en el sentido adelantado.
No obstante, de esto no se deriva el progreso de la acción; dado que, según mi ver, si es claro que esa sociedad de hecho existió, no menos lo es que ella se regularizó en los términos que paso a describir a continuación.
3.En su expresión de agravios, el apelante ha efectuado una pormenorizada reseña del modo en que se constituyeron las sociedades involucradas, sus objetivos y sus fechas, pero ha prescindido de un dato esencial, cual es que la primera de esas sociedades fue la mencionada Arbatax S.R.L.y que ella nació varios años antes que las demás.
Ynació -esto también se halla fuera de controversia- para absorber la actividad que hasta entonces había sido llevaba a cabo por los hermanos, sin que pueda aceptarse, por las razones que expresaré, que junto a esa sociedad haya permanecido un tramo de actividad promiscua, que hubiera quedado sin ser “absorbida” de tal modo (esto último requiere algún desarrollo mayor, que habré de efectuar más adelante).
Este dato -esto es, que “Arbatax” nació para absorber la actividad de los hermanos, lo cual efectivamente sucedió- impone convalidar la conclusión a la que arribó el a quo, en tanto demuestra que, lejos de haber sido “una sociedad más” de las cuatro utilizadas por aquéllos a efectos de canalizar sus negocios, Arbatax S.R.L. sí fue la vía que los nombrados utilizaron para regularizar esa sociedad de hecho que hasta entonces habían integrado.
Es más: aun cuando se otorgara razón al demandante en cuanto a que Arbatax S.R.L. -después transformada en S.A.- no absorbió toda la actividad (lo cual no ha sido probado), la solución no habría de cambiar, toda vez que no es hecho controvertido que esa actividad, en su totalidad, sí fue canalizada a través de sociedades regulares.
Con esta conclusión, irrebatible en tanto no controvertida: no quedó ningún tramo de actividad o negocio de la referida sociedad de hecho que no hubiera sido absorbido por Arbatax S.R.L.o, en el mejor de los casos para el actor, por alguna de las otras sociedades que su parte invoca.
4.No soslayo que en el sistema previsto en la ley 19.550 antes de la última reforma, las sociedades de hecho sólo se regularizaban acudiendo al mecanismo previsto en el artículo 22 de esa ley, que exigía una decisión formal de los socios que permitiera vincular la personalidad del ente irregular anterior con la de la sociedad que lo habría de continuar.
De lo contrario, si no era regularizada de tal modo, sólo podía terminar su existencia previa disolución y liquidación del mismo modo en que ocurre ahora; modo que da cuenta de que, si bien una sociedad puede existir y desarrollarse sin ninguna formalidad ni inscripción registral, no puede hacer lo propio -jurídicamente hablando- para extinguirse o “desaparecer” del mundo.
Así resulta de lo dispuesto en el art. 98 de la ley 19.550, en cuanto dispone que “.la disolución de la sociedad se encuentre o no constituida regularmente, sólo surte efecto respecto de terceros desde su inscripción registral, previa publicación en su caso.” (sic, el resaltado es mío).
Con esta consecuencia, que interesa al caso: comprobada la sociedad de hecho alegada en la demanda, o se acepta que ella fue regularizada o, ante la falta de disolución y liquidación en los términos que la ley manda -que ni siquiera fue alegada-, debería concluirse que tal sociedad subsiste, puesto que, reitero, el legislador no ha deferido a la voluntad de los socios ninguna posibilidad de extinguir estos sujetos de derecho -que han actuado en el tráfico comercial vinculándose con terceros-, de un modo diverso.
Esta última es la tesis del actor, esto es, que ninguno de esos posibles caminos fue aquí seguido:la aludida sociedad no se regularizó en los términos del citado artículo 22, ni se disolvió y liquidó, lo cual lo lleva a concluir que ella sigue subsistiendo.
Pero, por las razones expuestas, ese temperamento no puede aceptarse en la especie; o, al menos, no puede serlo si lo que se quiere es aprehender correctamente los hechos del caso a efectos de componer adecuadamente los intereses enfrentados, perspectiva que exige tener presente que aquí no hay terceros en el medio, sino que se trata de una disputa que sólo tiene por protagonistas a los dos únicos socios de esa sociedad de hecho.
Esto me lleva, como dije, a compartir la solución que al caso asignó el a quo.
Es verdad que el procedimiento que preveía el art. 22 en su versión anterior no fue formalmente seguido, pero el resultado sí fue el mismo: los socios constituyeron una sociedad regular -Arbatax S.R.L.- que absorbió la actividad del ente de hecho y en la cual ellos tomaron la misma participación que tenían en la conformación social anterior.No hay ningún interés público que justifique que la Sala juzgue esos hechos de manera diversa, ni advierto que el actor haya visto defraudados los derechos que, según alegó, a él le correspondían en la referida sociedad de hecho.
5.No soslayo que después de constituida Arbatax S.R.L., fueron constituidas las sociedades “Badima” “Dikter” y “Jubsi”, lo cual sucedió a partir del año 1998 y durante el año 2001.
Pero esto no altera lo expuesto.
Esas sociedades nacieron, según la tesis que el mismo actor ha desarrollado en su expresión de agravios, a efectos de convertirse en destinatarias de las franquicias que les otorgó “Arbatax”, permitiendo a ésta descentralizar su actividad, desarrollarla en forma más eficiente, y no asumir riesgos innecesarios (sólo aclaro, aunque ya se sepa, que por entonces no había en nuestro derecho ninguna regulación general del contrato de franquicia; ni, por ende, tampoco existía ninguna prohibición para esa actuación del franquiciante).
Como es obvio, canalizar parte de una actividad por medio de otros entes no permite afirmar, como en la demanda se sostiene, que se conforme entre todos los titulares de esos segmentos de la actividad, una sociedad de hecho.
El actor no ha siquiera insinuado que cada una de esas sociedades no haya respetado los límites que se derivaban de su diversa personalidad jurídica, lo cual descarta la posibilidad de concluir que entre ellas se haya configurado un ente irregular, para, en cambio, revelar la presencia de una conformación grupal que debe ser respetada en la fisonomía que adquirió como tal.
Que varias sociedades se hallen integradas por los mismos accionistas y exploten una misma actividad no autoriza a arrasar sus personalidades diversas, sino que exterioriza ese fenómeno grupal con el que se buscan propósitos no susceptibles de ningún reproche.
En tal sentido, es sabido que la eficiencia en la actividad empresaria y la necesidad de encontrar una adecuada dimensión para las empresas son finalidades susceptibles de ser canalizadas, según las circunstancias, por diversas vías, de entrelas cuales, en lo que aquí interesa, se encuentra la formación de grupos societarios (Zavala Rodríguez, Carlos, Fusión y escisión de sociedades, 1976, p. 97), entendiendo por tales no sólo a los que se conforman con ajuste a lo dispuesto en el art. 33 LGS -de base participacional-, sino a los que se generan teniendo por sustento a la identidad de socios, que es la especie que aquí interesa.
Esto fue lo que ocurrió en el caso: fueron creadas nuevas sociedades por medio de las cuales se gestionaron tramos de la misma empresa, lo cual revela una realidad económica que descarta su aislamiento pero que no obsta a la conservación por ellas de su separación formal patrimonial.
La licitud de esa operatoria es innegable en nuestro derecho, en el que, reconociendo un fenómeno económico de presencia en todo el mundo, nuestro legislador admite los grupos (aunque no los regule más que en unos pocos aspectos que no incluyen a los estructurados sobre accionistas comunes), lo cual implica no sólo admitir la validez del control -aspecto inherente al derecho societario en tanto basado en el poder mayoritario-, sino también que tal control sea simultáneo sobre varias sociedades, e incluso utilizado a fin de someter a éstas a una dirección unificada, desde que, precisamente, es sobre este dato -única dirección- sobre el que se construye jurídicamente la noción grupal (ver, por todos, Manóvil, Rafael Mariano, “Grupos de Sociedades en el Derecho Comparado”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998).
6.Aplicados estos conceptos al caso, es posible advertir que la empresa creada por los hermanos fue mutando su conformación a medida que crecía.Así como en su etapa inicial la sociedad fue informal y dispersa, su crecimiento justificó que se regularizara, concentrando al efecto toda su actividad en un único ente.
Y, ante la importante magnitud que con posterioridad adquirió, fue necesario proceder a su descentralización, creando al efecto aquel grupo de sociedades, según propósito que hubiera podido también lograrse, en su caso, mediante una o más escisiones, en tanto mecanismo -la escisión- que, aunque diverso, tiene con el que fue utilizado un fin idéntico, según el cual, para lograr una adecuada organización empresaria es necesario acudir, no a una sociedad, sino a un grupo de sociedades.
Esto, pues, como es sabido, la excesiva centralización administrativa es un obstáculo para el desarrollo, por lo que se ha señalado que la escisión marca el pasaje de un tipo primario de concentración, como lo es la sociedad, a un tipo secundario de concentración como lo es el grupo de sociedades (Champaud, citado por Otaegui, Julio César, Fusión y escisión de sociedades comerciales, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1981, p.237).
Esas consideraciones mellevan a descartar la tesis fundamental delactor,según la cual, reitero,entre los aludidos entes se habría configurado una sociedad de hecho.
Por ello, la demanda debe ser rechazada en lo principal que persigue y, por ende, también en sus pretensiones accesorias, dadas por la reclamación de que se declare la nulidad de los actos reprochados de simulación y se reconozcan al actor daños y perjuicios.
7.No ignoro que el actor podría seguir teniendo interés en que se declarara esa simulación, a efectos de que le sea reconocida en esas sociedades la participación que alega corresponderle.
Pero ese interés no puedeser atendido en el marco de la presente
acción,cuyo objeto principal fue,como dije, obtener la disolución y
liquidación de esa sociedad de hecho que adujo existente entre esas sociedades.
No importa esto desechar que la creación de esas sociedades haya tenido socios aparentes, conducta que, regulada en el art.34 LGS, no es de por sí ilícita; pero sí importa afirmar que, si lo que el actor pretendía era que le fuera reconocida la participación que en cada ente le correspondía en esos términos, le hubiera bastado con promover la acción de simulación respectiva, sin atar la suerte de ésta a la pretensión final de que todas esas sociedades fueran liquidadas.
Por eso es que, según mi ver, la demanda debe ser íntegramente rechazada, sin perjuicio del derecho que pudiere asistir al demandante para replantear en otro juicio -acotado a obtener la respectiva sustitución en la titularidad de aquellas participaciones- cuanto al respecto reclama.
Las costas, no obstante, serán distribuidas en el orden causado, dado que, si bien la demanda no prospera, la complejidad de las cuestiones debatidas y el hecho de que el demandante haya logrado probar la sociedad de hecho que fue negada por los demandados, tornan equitativo proceder de este modo en tal aspecto.
IV.La conclusión.
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia en todo lo que en ella se decide, salvo en materia de costas, que se distribuirán en ambas instancias en el orden causado.
Por análogas razones, el Sr. Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.
Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Julia Villanueva y Eduardo R. Machin. Ante mí: Manuel R. Trueba. Es copia de su original que corre a fs. 64/71 del libro de acuerdos N° 58 Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala “C”.
Manuel R. Trueba Prosecretario
Buenos Aires, 16 de marzo de 2017.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve confirmar la sentencia en todo lo que en ella se decide, salvo en materia de costas, que se distribuirán en ambas instancias en el orden causado.
Notifíquese por Secretaría.
Devueltas que sean las cédulas debidamente notificadas, vuelva el expediente a la Sala a fin de dar cumplimiento a la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
Julia Villanueva
Eduardo R. Machin
Manuel R. Trueba – Prosecretario

Abogado, derecho bancario, Derecho Civil, Derecho Comercial, derecho tributario

Aplicación de multa a una entidad bancaria que impidió que un cliente concretase una transferencia de dinero hacia el exterior como consecuencia de no haberlo informado correctamente

Partes: Banco Itaú Argentina S.A. c/ GCBA s/
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Sala/Juzgado: III
Fecha: 14-feb-2017
Cita: MJ-JU-M-104380-AR | MJJ104380 | MJJ104380Sumario:
1.-La entidad bancaria violó el deber de información y debe ser multada, dado que un cliente no pudo ver perfeccionada una transferencia de dinero hacia el exterior en tiempo y forma, de la cual si bien existían límites y restricciones que podían impedir su concreción, estas no le fueron oportunamente explicados al denunciante.
2.-La disposición que le aplica una multa a una entidad bancaria por la violación del deber de información y por prestar sus servicios tal cual fueron contratados es válida, aunque carezca de fecha, dado que la empresa demandada recibió la cédula de notificación de dicho acto, de modo que su derecho de defensa no se vio concretamente afectado de modo alguno.
3.-El monto de la multa aplicada a una entidad bancaria que violó el deber de información no fue determinado de modo arbitrario, puesto que el organismo de control expresó de modo suficientemente concreto los motivos por los cuales correspondía la aplicación de dicha sanción al tener en cuenta la cuantía de los beneficios que había obtenido indebidamente la empresa, su proyección económica, el peligro de que la infracción se cometiera de modo generalizado, la posición que la empresa recurrente ocupa en el mercado y el perjuicio resultante para el denunciante.
Fallo:
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los días del mes de febrero de dos mil diecisiete, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para conocer en el recurso interpuesto a fs. 58/64 por Banco Itaú Argentina S.A., contra la disposición 1289-DGDyPC-2010, dictada por el Sr. Director General de Defensa y Protección del Consumidor de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Practicado el sorteo pertinente, resulta que debe observarse el siguiente orden: Dr. Hugo R. Zuleta, Dr. Esteban Centanaro y Dra. Gabriela Seijas.
Los magistrados resuelven plantear y votar la siguiente cuestión:
¿se ajusta a derecho la disposición apelada?
A la cuestión planteada, el Dr. Hugo R. Zuleta dijo:
I. De las constancias de la causa surge que, el 22/2/2002, el Sr. Mariano Hernán Moroni denunció ante la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor (en adelante, la DGDyPC) a Banco Itaú Buen Ayre S.A. (en adelante, “Banco Itaú” o la “empresa”, indistintamente). Relató que era cliente del Banco Itaú y que el 2 de noviembre de 2001 había decidido utilizar el servicio de transferencias al exterior, por lo que había solicitado que se le brindara toda la información necesaria (incluyendo la información relativa a los impuestos aplicables) para transferir el dinero de su caja de ahorro en dólares (la suma de USD 17.070) a la cuenta de su novia, en Brasil. Manifestó que, si bien desde la empresa le habían explicado que la transferencia se acreditaría en Brasil el día 5 de noviembre de 2001, al 8 de noviembre aún no se había acreditado el dinero en la cuenta de Brasil y, además, se le había cobrado un impuesto respecto del cual no se le había informado nada.Señaló que, al 21 de noviembre de 2001, todavía no se había acreditado la transferencia y le habían explicado desde el banco que, puesto que la transferencia era por un monto superior a USD 5.000, debía presentar una justificación documentada del motivo de la transferencia, por lo que se le ofreció la opción de realizar la transferencia del dinero en cuatro etapas, mediante la realización de cuatro transferencias por montos menores a USD 5.000. Explicó que había realizado las dos primeras transferencias los días 27 y 29 de noviembre de 2001 (cada una por USD 4.500) y que el resto del dinero nunca pudo ser transferido (a pesar de que, desde la empresa, le habían asegurado que sería transferido), por lo que terminó siendo alcanzado por el “corralito” financiero, desde el 3 de diciembre de 2001. Manifestó que, a raíz del retraso del banco y de la insuficiente información que le proveyó, perdió la posibilidad de disponer de su dinero, sufrió daños en su salud, perdió tiempo, y no pudo adquirir una vivienda en Brasil (que era el motivo por el cual había decidido realizar la transferencia). En este marco, solicitó una indemnización por el monto de USD 8.000, “que se compone entre lo que se encuentra depositado en mi caja de ahorro en dólares y lo que perdí entre gastos y cambios de moneda” (v. fs. 4 vta.).
II. A fs.19 consta que, el 31 de marzo de 2006, la DGDyPC imputó a la empresa, por un lado, la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 24.240, ya que entendió que no habría “suministrado al denunciante información detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales del servicio contratado a los efectos de realizar con efectividad la transferencia de los U$S 17.070 – depositados en su caja de ahorro en dólares, a Belo Horizonte Minas Gerais Brasil, puesto que no se le habría informado el tiempo en que se realizaría tal transferencia ni los impuestos a cobrarse por la misma, ni los eventuales límites a tal operación”. Por otro lado, se le imputó la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 24.240, por cuanto la denunciada “no habría respetado los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales habría ofrecido el servicio para la efectivización de la transferencia del dinero al exterior, siempre que la misma no se realizó en tiempo convenido ni de la forma en que se esperaba se realizara (se procedió a la transferencia en cuotas)”.
III. A fs. 21/29, la empresa presentó su descargo. En primer lugar, sostuvo que la acción se encontraba prescripta, puesto que entre el último acto impulsorio (una audiencia de conciliación, que había tenido lugar el 18 de abril de 2002) y la imputación formulada el 31 de marzo de 2006, había transcurrido en exceso el plazo de tres años establecido en el artículo 50 de la ley 24.240. En segundo lugar, negó haber violado los artículos 4 y 19 de la ley 24.240. Con respecto al artículo 4, sostuvo que había informado adecuadamente al denunciante respecto de las características de la transferencia, sus límites y sus implicancias impositivas.Con respecto al artículo 19, señaló que había cumplido los términos y las condiciones que regían el vínculo con el denunciante, y que la transferencia no había podido concretarse en su totalidad primero, porque el denunciante no había cumplido con las normas vigentes (pues, cuando se le requirió a la beneficiaria en Brasil que justificara la recepción de los fondos, no lo hizo) y, posteriormente, a raíz de un hecho del príncipe. Para acreditar sus dichos, acompañó la documentación obrante a fs. 31/37.
IV. A fs. 54/55 vta., la DGDyPC dictó la disposición 1289-DGDYPC-2010, mediante la cual impuso una multa de ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000) a Banco Itaú Buen Ayre S.A. por la infracción de los artículos 4 y 19 de la ley 24.240. Además, condenó a la empresa a publicar la disposición condenatoria en el diario Ámbito Financiero, conforme lo dispuesto en el artículo 18 de la ley 757 y en el artículo 18 del Anexo I del decreto 17-GCBA-2003. Para fundamentar su decisión, se basó en las siguientes consideraciones. En primer lugar, sostuvo que la empresa no había aclarado por qué había transcurrido una semana desde que el dinero salió de la cuenta del consumidor hasta que la transferencia fue efectuada. En segundo lugar, señaló que, si bien la empresa había alegado que la transferencia no había podido concretarse porque había existido un incumplimiento de la normativa vigente por parte del denunciante, la prueba que había aportado para acreditar tales extremos estaba escrita en idioma extranjero y no se había agregado su correspondiente traducción efectuada por traductor público matriculado.En tercer lugar, a los efectos de graduar la sanción, tuvo en cuenta el hecho de que la sumariada era reincidente, la cuantía de los beneficios indebidamente obtenidos y su proyección económica, el peligro de la generalización de las infracciones para los usuarios de servicios bancarios y su repercusión, atento la posición que ocupa en el mercado la denunciada, y el perjuicio causado al denunciante (de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la ley 24.240).
V. A fs. 58/64, la empresa interpone recurso directo ante esta Cámara, contra la disposición 1289-DGDYPC-2010, con el objeto de que sea revocada. Para fundamentar su recurso, formula los siguientes argumentos. En primer lugar, sostiene que la disposición recurrida es nula, pues no contiene la indicación de la fecha en la que fue dictada. En segundo lugar, plantea la excepción de cosa juzgada. En este sentido, explica que la controversia sobre la cual recaía la disposición recurrida ya había sido resuelta por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n°3, en los autos “Moroni, Mariano Hernán c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ Ordinario” (Expte. N° 98.324/02), en los cuales se había dictado sentencia rechazando la demanda interpuesta contra la empresa, y ésta había quedado firme. En tercer lugar, sostiene que no había infringido los artículos 4 y 19 de la ley 24.240, pues había brindado adecuadamente la información al denunciante y había cumplido con las condiciones de la contratación. En cuarto lugar, solicita, subsidiariamente, la reducción de la multa, pues considera que fue fijada de modo irrazonable.
VI. A fs. 100/107 vta. contesta los agravios el GCBA, solicitando que se desestimen, con costas. En honor a la brevedad, me remito a los argumentos formulados por el GCBA en las fojas mencionadas.
VII. A fs. 148/151 vta. presenta su alegato la empresa.
VIII. A fs.153/155, presenta su dictamen la Fiscal ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.
IX. Analizaré, a continuación, si debe revocarse la disposición recurrida. IX. 1. En primer lugar, considero que debe rechazarse el planteo de la excepción de cosa juzgada formulado por la recurrente, ya que la cuestión resuelta en los autos “Moroni, Mariano Hernán c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ Ordinario” (Expte. N° 98.324/02), que tramitaron ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n°3, es distinta de la cuestión que se encuentra bajo análisis en estas actuaciones en ciertos aspectos fundamentales. Por un lado, las partes involucradas en ambos casos son distintas: en los autos “Moroni, Mariano Hernán c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ Ordinario”, las partes son el Sr. Moroni y el Banco Itaú Buen Ayre S.A. y, en el caso bajo análisis, las partes son el GCBA y el Banco Itaú Argentina S.A. Por otro lado, ambos casos recaen sobre controversias distintas. En los autos “Moroni, Mariano Hernán c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ Ordinario”, se encontraba controvertido si correspondía que Banco Itaú Buen Ayre S.A. indemnizara a Mariano Hernán Moroni por los daños y perjuicios que éste alegó que había sufrido a causa de un supuesto obrar negligente por parte de la empresa. En cambio, en el caso bajo análisis, se encuentra controvertido si corresponde la aplicación de una multa a la empresa por la infracción de los artículos 4 y 19 de la ley 24.240, que es una cuestión respecto de la cual la Justicia N acional en lo Comercial carece de competencia. En este marco, entiendo que la sentencia del juez Jorge Silvio Sicoli obrante a fs. 418/425 del expediente n° 98.324/02 no hace cosa juzgada respecto de la controversia que debe resolverse en estas actuaciones. IX. 2.En segundo lugar, corresponde determinar si la disposición recurrida es nula por no contener la indicación de la fecha en la que fue dictada. Sobre esta cuestión, cabe señalar que la doctrina ha sostenido que “[l]a omisión, el error o incluso la absurdidad de la fecha (v. gr., que apareciera como de varios años después del momento en que se lo conoce), puede quedar subsanada con la forma de publicidad y en tales casos se tendrá por fecha del acto aquélla en que ha sido publicado o notificado. En todo caso, la regla es que normalmente no hay jamás vicio de forma por omisión o irregularidad de la fecha” (Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, Capítulo X, p. 10, 10ª edición, Buenos Aires, F.D.A., 2011). En el caso bajo análisis, observo que, si bien la disposición recurrida carece de fecha, lo cierto es que, tal como consta a fs. 57/vta., la empresa recibió la cédula de notificación de dicho acto el 20/8/2010, de modo que su derecho de defensa no se vio concretamente afectado de modo alguno. En este marco, considero que el agravio referido a la nulidad de la disposición recurrida por no contener la indicación de su fecha debe ser rechazado. IX. 3. En tercer lugar, corresponde determinar si la empresa infringió los artículos 4 y 19 de la ley 24.240. Por un lado, entiendo que de las constancias obrantes en estas actuaciones surge que la empresa violó el artículo 4 de la ley 24.240. Sobre esta cuestión, cabe señalar que a fs. 30 de estas actuaciones y a fs. 78 del expediente n° 98.324/02 consta que, el 2/11/2001, el Sr. Moroni presentó una “Solicitud de Transferencia al Exterior” de USD 17.070 y que en dicha solicitud no aclaró cuál era el “concepto de la transferencia”. Asimismo, a fs.25, la empresa alegó que no había violado el deber de información “por la sencilla razón que no recaía sobre la citada transferencia ningún impuesto ni la misma tenía límites que impidieran su concreción, y esa es la razón por la cual el personal de la sucursal no mencionó al Sr. Moroni nada al respecto” (sic.). No obstante, a fs. 26, la propia empresa señaló que “en la República del Brasil rigen, desde hace ya bastante tiempo, severas normas cambiarias que restringen el flujo de capitales. De tal manera, todo ingreso superior a U$S 5.000 requiere de la acreditación del origen de los fondos y el motivo por el cual fueron recibidos, de parte del o de los beneficiarios de una transferencia. Se trata de un verdadero régimen de control de cambios que tiene por fundamento cuestiones de política económica general”. En este marco, resulta claro que, al momento de la presentación de la solicitud de transferencia de USD 17.070, sí existían límites y restricciones que podían impedir su concreción (y que, de hecho, la impidieron) que no le fueron oportunamente explicados al denunciante. En consecuencia, entiendo que existió una violación del deber de información por parte de la empresa. Por otro lado, considero que de las constancias obrantes en estas actuaciones surge que la empresa violó también el artículo 19 de la ley 24.240. Sobre esta cuestión, cabe señalar que no se encuentra controvertido que el 2 de noviembre de 2001 se le informó al denunciante, sin más, que la transferencia de USD 17.070 “debía acreditarse en Brasil el día lunes 5 de noviembre de 2001” (v. fs. 25). No obstante, dicha transferencia no fue acreditada en Brasil en la fecha prometida. De hecho, la propia empresa reconoce que, si la beneficiaria “hubiera cumplido con las normas vigentes en su país los fondos hubieran sido acreditados en su cuenta y no habría ningún conflicto” (v. fs.26). La cuestión es que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 24.240, recaía sobre la empresa la responsabilidad de informarle al usuario las condiciones bajo las cuales la transferencia podría concretarse exitosamente. En este marco, puesto que, al recibir la solicitud de transferencia, la empresa se comprometió sin más a que ésta se acreditaría el 5 de noviembre de 2001 y puesto que ello no ocurrió, corresponde declarar que la empresa infringió el artículo 19 de la ley 24.240. IX. 4. En cuarto lugar, corresponde analizar si el monto de la multa fue determinado arbitrariamente por la DGDyPC y si resulta irrazonablemente elevado. Por un lado, considero que el monto de la multa no fue determinado de modo arbitrario, puesto que la DGDyPC expresó de modo suficientemente concreto los motivos por los cuales correspondía la aplicación de dicha sanción, basándose en las disposiciones del artículo 49 de la ley 24.240. En particular, la DGDyPC tuvo en cuenta la cuantía de los beneficios que había obtenido indebidamente la empresa, su proyección económica, el peligro de que la infracción se cometiera de modo generalizado (en perjuicio de los usuarios de servicios bancarios), la posición que la empresa recurrente ocupa en el mercado y el perjuicio resultante para el denunciante (v. fs. 54 vta.). Por otro lado, entiendo que el monto de la multa ($ 150.000) no resulta irrazonablemente elevado, ya que se corresponde con los motivos expresados en el párrafo anterior.Asimismo, cabe señalar que el monto de la multa impugnada ($ 150.000) se encuentra considerablemente más próximo al mínimo previsto en el artículo 47 de la Ley de Defensa del Consumidor (de $ 100) que al máximo que prevé dicha norma ($ 5.000.000). En este marco, considerando que la graduación de las sanciones es una facultad que le compete, en principio, a la Administración, puesto que no noto que exista una irrazonabilidad o arbitrariedad manifiesta, considero que corresponde confirmar el monto de la multa impuesta en la disposición recurrida.
X. Por los motivos expuestos en los considerandos IX, IX. 1., IX. 2, IX. 3 y IX.4, debe rechazarse el recurso interpuesto por la empresa y, en consecuencia, debe confirmarse la disposición recurrida, en todo cuanto dispone.
XI. Con respecto a la imposición de las costas, considero que corresponde asignarlas a Banco Itaú Argentina S.A., puesto que no existen motivos que justifiquen apartarse del principio objetivo de la derrota (conf. art. 62 del Código Contencioso Administrativo y Tributario).
XII. A los efectos de regular los honorarios de los profesionales intervinientes en estas actuaciones, resulta aplicable lo dispuesto en la ley 5134, que establece, en su artículo 62, que “[l]as disposiciones de la presente ley se aplicarán a todos los procesos en curso, en los que no haya regulación firme de honorarios, al tiempo de su publicación.” Por lo tanto, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 15, 23, 24, 29, inc. a, y 60 de la ley 5134, la calidad y la extensión de la labor profesional y la única etapa cumplida, propicio que se regulen conjuntamente los honorarios correspondientes a las actuaciones de la representación letrada del GCBA en la suma de once mil doscientos cincuenta pesos ($ 11.250).
XIII. Por las razones expuestas, propongo al acuerdo: Rechazar el recurso interpuesto por Banco Itaú Argentina S.A. y, por lo tanto, confirmar la disposición 1289-DGDYPC-2010 en todo cuanto dispone. Imponer las costas a Banco Itaú Argentina S.A. (conf. art.62 del Código Contencioso Administrativo y Tributario). Regular conjuntamente los honorarios de la representación letrada del GCBA de acuerdo con lo establecido en el considerando XII de mi voto.
A la cuestión planteada, el Dr. Esteban Centanaro dijo:
Adhiero al voto del Dr. Hugo Zuleta.
Con respecto a la excepción de la cosa juzgada, ya me he referido a la identidad de partes, objeto y de causa que es necesaria para que ésta pueda prosperar en autos “Banco Río de la Plata S.A c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.”, Expte. RDC 1327/0, Sala II, sentencia del 16 de noviembre de 2006. Así dejo expresado mi voto. En mérito a las consideraciones expuestas, el Tribunal RESUELVE: Rechazar el recurso interpuesto por Banco Itaú Argentina S.A. y, por lo tanto, confirmar la disposición 1289-DGDYPC-2010 en todo cuanto dispone. Imponer las costas a Banco Itaú Argentina S.A. (conf. art. 62 del Código Contencioso Administrativo y Tributario). Regular conjuntamente los honorarios de la representación letrada del GCBA de acuerdo a lo establecido en el considerando XII del voto del Dr. Hugo Zuleta. Se deja constancia de que la Dra. Gabriela Seijas no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia. Regístrese. Notifíquese a las partes por Secretaría y a la Sra. Fiscal en su público despacho. Oportunamente, archívese.
Magistrados:
Dr. Hugo R. Zuleta
Dr. Esteban Centanaro.