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Derecho Civil – Daños y Perjuicios

Corresponde admitir la demanda interpuesta contra una empresa de seguridad (rechazándola contra un club de campo), en virtud del robo sufrido por los actores en su lote del country, en tanto la negligencia demostrada por la empresa de vigilancia a través de un servicio deficiente fue lo que permitió que el hecho se produjera, máxime cuando la empresa debía abocarse a garantizar la seguridad respecto de bienes y personas del club en donde desarrollaba su actividad.

Existe aquí una obligación de seguridad, en tanto se trata de un mecanismo para prevenir la comisión de hechos ilícitos; ya que no cabe duda que quien contrata los servicios de una empresa de seguridad lo hace frente a la expectativa de que los bienes y personas que le interesa proteger estarán resguardados por un sistema de vigilancia, que permita evitar ilícitos previsibles, como son los robos, que no pueden calificarse para estas situaciones como inmersos en el casus -por su nota de irresistibilidad e inevitabilidad.

Estas propiedades especiales, que fueron llamadas en sus comienzos “nuevas formas de dominio” agrupan a los countries o clubes de campo, barrios cerrados, y emprendimientos industriales, empresariales y náuticos, y tenían únicamente regulación local, ya sea provincial o municipal; para organizarlas, algunos lo hicieron como un derecho personal (vgr. sociedad anónima; asociación; etc.), otros los constituyeron como un derecho real en forma forzada (vgr. propiedad horizontal), mientras que algunos como un derecho mixto, real y personal (dominio, con condominio en partes comunes, y servidumbres, más contratos asociativos que vinculara a las partes).

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – Sala D

Buenos Aires, 25 de Abril de 2018.-

El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Liliana E. Abreut de Begher, Osvaldo Onofre Álvarez y Patricia Barbieri.

A la cuestión propuesta la doctora Liliana E. Abreut de Begher, dijo:

I- Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación concedidos libremente que fueran interpuestos por la accionante, el demandado Club de Campo San Diego S.A., y el citado como tercero Prosegur Seguridad S.A. contra la sentencia de fs.1779/201783 que hizo lugar a la demanda, condenándolos a abonar la suma de $ 200.000 por daño emergente y la de $40.000 en concepto de daño moral para cada uno de los coactores, con motivo del robo sufrido en el lote ubicado dentro del country. Las respectivas piezas procesales fueron contestadas a fs.1814 y 1818 por la actora; a fs. 1822 por Prosegur; y a fs.1825/197 se expide el Sr. Fiscal acerca de la relación jurídica que unía a las partes.

a- A fs.1794 expresa agravios Prosegur Seguridad S.A., y pide que se revoque el decisorio de grado, con costas. Expone que el vínculo jurídico que lo une al country es una locación de servicios; que a consecuencia de ello la obligación es de medios, y no de resultado como equivocadamente lo habría entendido la Magistrada de grado, según los términos del contrato celebrado entre las partes, en especial la cláusula 6ta. referida a la prestadora del servicio y su exoneración de responsabilidad. Dice que no resulta responsable por las consecuencias dañosas que fueran originadas en causas ajenas a sus propios actos, o de sus dependientes o por cosas bajo su control; y que tampoco responde por hechos ilícitos provenientes de hurto, robo, en los casos en que no hubo culpa o dolo por parte de la prestadora o de sus dependientes. Explica que el personal de seguridad se encuentra en puestos “fíjos”, controla el ingreso y egreso de socios y visitas, y pueda inspeccionar al azar los automóviles; mientras que los de puestos “móviles” se encuentran en circulación por los espacios comunes. Concretamente sostiene que la garita de puesto fijo estaba a 30/40 m de los actores; que ese día 25 de julio de 2011 hubo tormentas fuertes, con granizo y ráfagas de viento de 89 a 118 km/hora; que el lote no tenía límites cerrados, ya sea con alambres o paredones; y que las personas que cometieron el atraco eran habitantes del predio lindero, familia Paz-Priolo, y socios permanentes del country. Niega que haya existido entre los coactores y la empresa de seguridad una relación de consumo, por lo que postula que resulta inaplicable la ley de defensa del consumidor.

Alega que no existió riesgo o vicio de la cosa o prestación del servicio, u omisión de Prosegur en la ejecución del contrato, sino que fue el accionar delictivo de otras personas lo que provocó el daño. Manifiesta que deberá tenerse en cuenta las declaraciones testimoniales de Pérez; Bercholc; Ramírez; Soloa; y Mietta, quienes brindaron información sobre el modus operandi de ingreso y egreso del club de campo; que los vigiladores no podían entrar a los lotes, salvo en presencia del supervisor de seguridad de San Diego; que hay gran vegetación dentro del lugar; que las propiedades no tienen límites físicos; y que en caso de advertir alguna anormalidad ellos avisan al encargado y éste al Club. No había ninguna cláusula contractual que los obligara a revisar puertas y ventanas cerradas, y que de encontrarse abiertas se colocara una faja de seguridad. También se agravia por la admisión de la partida por daño emergente y su cuantificación, por cuanto indica que no se aportó información suficiente para tener por acreditado el daño. Hace alusión a los informes bancarios y de tarjetas de crédito, y expresa que no se encuentra demostrado que los bienes comprados hubieran estado en ese domicilio al momento del ilícito. Asimismo, cuestiona el daño moral y su justipreciación por excesiva.

b- A fs. 1802 presenta su pieza recursiva el Club de Campo San Diego S.A. y postula que se revoque la sentencia de grado, con costas. Destaca la modalidad delictiva de las personas que cometieron el robo, que eran socios, no terceros ajenos al club; y que ello difiere de otros precedentes jurisprudenciales, como el caso “Novak c/Tortugas”, donde el origen de los problemas fue el ingreso del club de campo. En este caso remarca que el robo fue perpetrado por los vecinos linderos, con los que no hay barrera física de separación; que fue una noche de tormenta, y que se introdujeron en la vivienda de los actores por la parte de atrás del inmueble, lo que revistió las características de imprevisibilidad e inevitabilidad. Destacan que no está permitido ingresar para controlar en los domicilios particulares de los socios ya que ello violaría su intimidad y su privacidad. Que debido a la diligencia del servicio de vigilancia y de los miembros de seguridad del Club pudieron descubrir a los autores y recuperar parte del botín. Indica que existe una obligación de medios, no de resultado, y que ella fue eficiente. Se agravian porque la Magistrado consideró que existió una relación de consumo entre los coactores y el club de campo. Dice que es una urbanización localizada en zona no urbana, que tiene antecedentes en la Ley del Suelo de la Pcia. de Buenos Aires, y que ahora se encuentra reconocida como derecho real en el Cód. Civ. y Comercial, como un derecho real autónomo. Dice que todo club de campo si bien podría asimilarse a una organización administrativa, cuyo objeto es la vivienda y esparcimiento, de ninguna manera es una entidad comercial y/o proveedora de servicios que cuida y/o provee seguridad, y menos aún garantice como obligación de resultado la seguridad e indemnidad de sus habitantes, ya que esa extensión de responsabilidad provocaría la inviabilidad de los emprendimientos. Explica que el country tiene por decisión de sus socios en reuniones asamblearias un sistema de vigilancia y control de acceso a su recinto perimetral (10.000 metros lineales de perímetro, 5 houses, dos canchas de golf, 20 canchas de tenis, seis canchas de football, sectores deportivos y aproximadamente 850 casas en aproximadamente 500 ha. Que la a quo omitió toda consideración legal en torno al vínculo complejo entre el Club de Campo administrador y sus socios, utilizando el instituto del consumidor que postula inaplicable. Por último cuestiona la cuantificación de los rubros daño emergente y daño moral por considerarlos excesivos. c- La parte actora cuestiona la extensión de las partidas indemnizatorias por entenderlas escasas.

II- A tenor de las piezas procesales presentadas en esta Alzada, encontrándose cuestionada la responsabilidad que les fue atribuida por la a quo al club de campo, y al citado como tercero, la empresa de seguridad Prosegur, en los términos de la ley de defensa del consumidor, procederé al estudio de esta tema.

a-Responsabilidad del Club de campo. Encuadre jurídico

1) Entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Cód. Civ. (hoy derogado), por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Cód. Civ. y Comercial de la Nación (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, pág. 198 y nro. 68, pág. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, El art. 7 del Cód. Civ. y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/201330/2015). De este modo la responsabilidad civil queda sometida a la ley vigente al momento del hecho antijurídico, aunque la nueva disposición rige -claro está- a las consecuencias que no se encuentran agotadas al momento de entrada en vigencia del Cód. Civ. y Comercial (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Cód. Civ. y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe. 2015, pág. 101).

La Sra. Juez de grado dijo que la relación que unía a los actores con los demandados es una relación de consumo, regida por la Ley Nº 24.240, que es de naturaleza contractual, y que incluía la obligación objetiva de seguridad. Sostuvo que los demandados asumían la obligación de prestar un servicio, lo cual importa asignarle un deber de seguridad de origen legal e integrado a la relación contractual, que le imponía adoptar medidas conducentes para evitar que se perpetraran hechos delictivos como los acontecidos en autos. Reconoce que había dos sistemas de seguridad: uno interno del club, comprendido por las cámaras de seguridad con pantalla y personal las 24 hs con monitoreo y otro a cargo de Prosegur, con vigiladores fijos y móviles. Hizo hincapié en el testimonio de Bercholc que expresó que las casas que no son de vivienda permanente son controladas que tengan puertas y ventanas cerradas, y de encontrarse abiertas, se coloca una faja de seguridad. Entendió que existió un servicio de seguridad fallido, o sea, que existió un incumplimiento de las características esenciales de la contratación con relación a Prosegur; y respecto del country su responsabilidad emerge porque no controló que el servicio de seguridad pagado a través de las expensas comunes fuera prestado en condiciones adecuadas, por lo que en función de su responsabilidad objetiva y solidaria conforme el art. 40 Ley Nº 24.240 condena a ambas personas jurídicas.

2) Estamos en presencia de una urbanización conocida como club de campo o country, cuya figura legal en este caso es una sociedad anónima. Esta tipo legal conlleva un complejo entramado de relaciones entre los adquirentes de lotes, la empresa que los comercializó y la que ahora los administra (vgr. Club de Campo San Diego S.A.). Es evidente que se desenvuelve dentro de la órbita de los derechos personales, en tanto que recién a partir de la sanción del Cód. Civ. y Comercial de la Nación adquirió estatus legal el derecho real de conjunto inmobiliario (conf. art.2075 CCC). Antes del nuevo Código no existía como un derecho real autónomo, ni tenía tipificación especial en el Código de Vélez; y tampoco había una ley nacional que regulara este instituto.

Estas propiedades especiales, que fueron llamadas en sus comienzos “nuevas formas de dominio” agrupan a los countries o clubes de campo, barrios cerrados, y emprendimientos industriales, empresariales y náuticos, y tenían únicamente regulación local, ya sea provincial o municipal. Para organizarlas, algunos lo hicieron como un derecho personal (vgr. sociedad anónima; asociación; etc.), otros los constituyeron como un derecho real en forma forzada (vgr. propiedad horizontal), mientras que algunos como un derecho mixto, real y personal (dominio, con condominio en partes comunes, y servidumbres, más contratos asociativos que vinculara a las partes). En muchos de ellos se utilizó el tipo legal de la propiedad horizontal —aunque inadecuada por ser la Ley Nº 13.512 para edificios construidos — para dar alguna respuesta a estas nuevas realidades. Los clubes de campo encuentran su antecedente en el decr.-Ley Nº 8912/1977 de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo de la provincia de Buenos Aires. No existía legislación nacional sobre las nuevas formas de propiedad, dado que únicamente se había sancionado la Ley Nº 26.356 que regulaba el tiempo compartido inmobiliario con destino turístico, mientras que el resto tenían solo una regulación local. Vemos que en estas nuevas formas de propiedad sobre inmuebles se abarcan situaciones donde existen una comunidad de intereses entre los copartícipes titulares de un derecho de propiedad sobre un objeto, y que ello acarrea consecuencias jurídicas.

3) El marco normativo en este caso está dado por el Estatuto del “Club de Campo San Diego S.A. (conf. art. 1137 y 1198 CC). El primer estatuto social fue protocolizado por escritura de mayo de 1986, e inscripto en la Inspección General de Justicia el 28 de mayo de 1987, sufrió sucesivas modificaciones y un reordenamiento con fecha mayo de 2013, conforme Acta n° 901, que luce a fs.108/20116. De la lectura del Estatuto y sus modificaciones pueden extraerse varias conclusiones. Que el sistema de viviendas fue organizado bajo una sociedad anónima constituida conforme lo dispuesto por el art. 19.550; que el objeto social de la persona jurídica es la administración de un complejo urbano con las características de un club de campo; que puede ser utilizado como residencia permanente o temporaria de sus socios; que los accionistas revisten la calidad de propietarios de lotes y que son socios activos; que las calidades de accionista, propietario y socio activo son inescindibles; que la administración de la sociedad está a cargo de un Directorio, elegido por Asamblea, y que el Director debe ser accionista y propietario de un inmueble ubicado dentro del predio del campo; que cada accionista tiene derecho a un voto, y que lo ejercerá en las Asamblea ordinarias y extraordinarias; entre muchas otras directivas. Lo reseñado sirve para demostrar que no estamos en presencia de una persona jurídica ajena totalmente a los intereses de los propietarios de los lotes. Los accionistas tienen una acción que les da derechos societarios –derecho personal-, y entre ellos la asignación del uso exclusivo de una porción –vgr. parcela- dentro del gran lote donde se encuentra ubicado el country. No tienen estos accionistas un derecho real sobre la cosa, que entre otras cuestiones no está jurídicamente parcelada en lotes propios, sino que todas integran el gran lote del que es titular el club de campo San Diego s.A. Esta situación desarrollada durante décadas, que da cierta precariedad a los titulares de estas parcelas sobre la cuales no tienen una relación de derecho apoyada en un derecho real, fue lo que justificó la reforma contenida en el Cód. Civ. y Comercial. Actualmente se regulan los clubes de campo como un derecho real de propiedad horizontal especial, aún cuando se lo tipificó en forma autónoma en función de sus características propias (conf. art.1887, 2075 CCC; Abreut de Begher, Liliana, Derechos Reales, Hammurabi, 2017, 2da.ed, pág.253).

Ahora bien, no comparto la solución de la juez de grado que aplicó al caso en forma directa el bloque normativo de defensa del consumidor, atribuyendo responsabilidad al club de campo por entender que estaba obligado a prestar un servicio –el de seguridad y vigilancia- y que éste fue efectuado en forma inadecuada, comprometiendo su responsabilidad en los términos de la Ley Nº 24.240. Si bien es cierto que el nuevo Cód. Civ. y Comercial no es de aplicación al sub-judice, no lo es menos que sirve de pauta doctrinaria interpretativa. Así, vemos que los conjuntos inmobiliarios fueron desarrollados en el Título VI del Libro IV del CCC, y dentro del mismo en tres capítulos diferentes los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido y los cementerios privados. Solo en los dos últimos casos observamos que se hace alusión expresa a la relación de consumo, y un reenvío a las normas previstas en el mismo código y las leyes especiales (conf. art.2100 y 2111 CCC); y que con respecto a los conjuntos inmobiliarios el reenvío es a la propiedad horizontal, tipificando al nuevo derecho como una propiedad horizontal especial. Basta imaginarnos un caso hipotético: si en un edificio de propiedad horizontal se produce un robo –entran por la ventana o por la puerta, o con violencia en las personas- ¿Es directamente responsable el consorcio por la prestación de un servicio inadecuado? ¿Hace a la esencia del ente consorcial proteger a las personas que viven en el edificio y sus cosas de todo daño provocado por terceros, en especial cuando se trata de un robo? Esta situación debe traspolarse al club de campo, por ser una propiedad horizontal especial, o en el mejor de los casos, como resulta ser en este conflicto, un consorcio de hecho –no es consorcio de derecho porque no está regulado bajo las pautas de la Ley Nº 13.512 y tampoco bajo el nuevo código-.

Aquí el Club de Campo San Diego S.A. está integrado por cada uno de los “propietarios” de los lotes que son accionistas de la sociedad anónima, y que deciden sobre su administración. Sin demasiados eufemismos jurídicos son ellos mismos, o sea, son los socios y accionistas, es decir los propietarios de los lotes, quienes se prestan el servicio. Cabe aclarar que esta situación es totalmente diferente a los casos de tiempo compartido, donde la figura del nudo propietario no desaparece, y existen usuarios que pueden verse desprotegidos –el derecho real de tiempo compartido es un derecho real temporario, no perpetuo-. Se encuentra acreditado que existió intrusión a la casa por parte de terceras personas que también eran dueñas de otro lote vecino, que no existía cerco perimetral en esa parcela por cuanto no era ni necesario ni obligatorio, y que además se había delegado la seguridad y custodia dentro del predio a otra empresa, que en este proceso se la citó como tercero. No advierto un obrar negligente por parte del club de campo. Los argumentos antedichos son suficientes para revocar la sentencia de grado sobre este aspecto, rechazando la atribución de responsabilidad endilgada al country (conf. art. 512, 902, 1137, 1198 C.Civil).

b- Responsabilidad de la empresa de seguridad. Encuadre jurídico.

1) La relación que existía entre el country y la empresa de seguridad, que beneficiaba a los “propietarios” de los lotes fue correctamente encasillada como una relación de consumo, sobre la cual no tengo duda alguna. La prestataria del servicio fue contratada por el Club San Diego S.A. para brindar seguridad y controlar a las personas que ingresaban y salían del predio, como también cuando transitaban por las partes comunes, y además para que no se produjeran daños a las partes comunes y las de uso exclusivo de los accionistas por parte de terceros. La empresa de vigilancia debía estar atenta a las situaciones anormales que podían presentarse y tomar los recaudos necesarios, más cuando la vivienda estaba temporalmente deshabitada por sus dueños quienes se encontraban de vacaciones fuera del lugar.

2) Prosegur S.A. alegó que su personal de seguridad no debe cumplir tareas de control de puertas y ventanas de las viviendas, en tanto lo compete a cada “propietario” resguardar su patrimonio. Que tampoco le corresponde responder por la tentativa o comisión de hechos delictivos o dañosos, ya sea proveniente de hurto o robo, en los que se demuestre que no hubo culpa o dolo de Prosegur Seguridad S.A. o de sus dependientes. En la pieza recursiva insiste en la existencia de puestos fijos de control y la de rondines periódicos durante todo el día; y que la obligación de seguridad comprometida fue de medios, no de resultado; no habiéndose demostrado un accionar negligente que diera motivos a la atribución de responsabilidad. Es innegable que Prosegur contrató en forma directa con el club de campo, y que los “propietarios” de los lotes tienen una relación de consumo con la prestataria del servicio de vigilancia (conf. art. 1, 2, 37, 40 bis y cc Ley Nº 24.240). Bajo esta óptica continuaré con el análisis del caso.

3) Se trata el sistema de protección del consumidor de un régimen objetivo de responsabilidad, donde del hecho dañoso solo debe probar el daño, la intervención de la cosa –o el servicio- y la relación causal entre ello y el daño. Para liberarse de responsabilidad se debe acreditar la ruptura del nexo causal, es decir la culpa de la víctima, el caso fortuito o la fuerza mayor, o la culpa de un tercero por quien no debe responder.

No observo culpa de la víctima -vgr. los actores-, pero sí de los dependientes de la empresa de vigilancia. Entiendo que ellos no hicieron todo lo que estaba a su alcance para evitar hechos delictivos como el que aconteció en julio de 2011 en la casa de los actores. El daño fue causado por un servicio prestado defectuosamente (ver Pizarro-Vallespinos, Tratado de la responsabilidad civil, Rubinzal, 2018, T II.Parte Especial, pág.501). Tenían una garita fija a escasos 40 metros de la casa de los actores, y la noche anterior vieron salir de la casa contigua varias veces a una furgoneta a horas extrañas –ver detalle de ingresos y egresos de la finca del lote 8-, y en ningún momento la revisaron para constatar elementos pertenecientes a una casa que estaba siendo desmantelada. No avisaron sobre esa situación anómala, sobre la que habían sido puestos en aviso, más cuando habían robado ya en otras casas en esa misma época. Inclusive, a los actores le habían robado en fecha cercana un sillón de la galería, y sabían de ese inconveniente. Muchos son los testigos que declararon en sede penal y en sede civil, y todos son contestes en que existía seguridad justamente para evitar daños a las personas y las cosas del country (ver declaraciones de Soloa, empleado del club de campo, fs.1451; Sánchez, jefe del departamento técnico y área de seguridad, que explica el sistema que se utilizaba en el club, fs.1458; el subcomisario Mietta que participó de la pesquisa y detención de los vecinos Paz, fs.1460; Mestre, empleado de Prosegur, que hacía el rondin esa noche, y conocía que el compañero de la mañana le manifestó que los actores se habían ido de vacaciones, o sea que estaba sin moradores, fs.1508; Bercholc, vecino del club que sabía del accionar de la empresa de seguridad, fs.1329).

También tomo en cuenta que fue un tercero, accionista del country y vecino de los actores que aprovechando la cercanía de su lote con el de ellos, entró a robar a su casa. Fue un hecho excepcional, externo a la empresa y ajena al control directo de ellos, en tanto no estaban ligados a su organización; no obstante, la empresa de vigilancia no prestó un servicio adecuado, extremando los recaudos en razón de antecedentes delictivos en el country, y un tercero socio del club de campo fue el malhechor que pudo robar en la casa de los coactores en las mismas narices de los vigiladores. Era un hecho que pudo haberse evitado, que entiendo que no encuadra en el casus (conf. art.514 CC), por cuanto justamente el objetivo principal de la empresa de seguridad era vigilar y evitar hechos de esta naturaleza; para ello había sido contratada. Nótese que Sandra Viviana Priolo y Diego Enrique Paz – dueños del lote 8 de la manzana 138- fueron condenados en sede penal por los tres hechos delictivos que se cometieron en esa manzana –robo agravado por su comisión mediante efracción reiterado-tres hechos- y hurto simple respecto de la víctima Desimone, uno en la casa de los actores –lote 5- y los otros en los lotes 3 y 6, todos dentro de un periodo que abarca en el primer caso de la noche del 25 de julio al 27 de julio, y los otros del 24 al 27 en el caso de Calabrese, y del 3 al 27 de julio de 2011 en el lote de Paganini, lo que demuestra que existió actividad delictiva durante un cierto tiempo, y conductas extrañas por parte de los vecinos que no sirvieron de alarma para la empresa de seguridad para extremar los recaudos. El libro de guardia da también una pauta sobre ello, como por ejemplo un asiento del 8 de julio de 2011 que da cuenta que el propietario del lote 3 de la manzana 140 que desconocidos le entraron a su vivienda y le sustrajeron documentos varios (fs.56); otro caso el 10 de julio es de una ventana abierta donde se avisa a un supervisor, y se verifican aberturas (fs.57); el 22 de julio en Manzana 52 b lote 9 se detecta rotura de vidrio en puerta trasera terraza y se llama al superior Herrera (fs.74). El contrato celebrado entre el country y Prosegur S.A. muestran que el objeto principal del sinalagma jurídico era asumir el servicio de vigilancia y seguridad del club de campo conforme a las bases y condiciones de la licitación privada. En las condiciones particulares que integran el contrato se estableció en el art.1 “Misión del servicio” que “El servicio de seguridad y vigilancia adoptará las medidas que corresponda, para resguardar a las personas y/o bienes de propiedad de la sociedad o de los particulares, de todo hecho intencional o accidental, como así también minimizar los efectos del incumplimiento de las normas de conducta y convivencia establecidas en los reglamentos durante las 24 hs, del día, durante todos los dias del año, sin interrupción de ninguna naturaleza y por ninguna causa, sean éstos feriados nacionales, conflictos gremiales, fiestas navideñas o de fin de año o días festivos, ni reducción o inexistencia de medios de transporte público, en un todo de acuerdo con las especificaciones técnicas…en este pliego”. Y en su art. 2.1. expresamente se pone dentro de sus funciones: “Proporcionar y mantener los medios necesarios de seguridad físicas para el logro de los objetivos buscados”, para luego agregar en el 2.2. “Brindar una presencia disuasiva para prevenir, evitar, anular y, de ser necesario, utilizar la legitima defensa en caso de agresión por cualquier tipo de robo, hurto u otro accionar delictivo y/o contravencional, mediato o inmediato que se cometa o intente cometer en perjuicio de las personas o de los bienes o inmuebles y demás instalaciones ya sean de propiedad común o de particulares” (ver fs.1543/194).

Existe aquí una obligación de seguridad, en tanto se trata de un mecanismo para prevenir la comisión de hechos ilícitos (conf. CNCom, sala A, in re “Lawear S.A. c/Prosegur S.A.; s/ordinario” del 20/194/2015). La empresa debía abocarse a garantizar la seguridad respecto de bienes y personas del club en donde desarrollaba su actividad. La prestataria de seguridad no arbitró los medios para disuadir hechos delictivos como este ilícito aquí ventilado (ver CNCom, sala D, in re “Licenciatario S.A. c/Presegur S.A.; s/ordinario” del 21/198/2012); en definitiva, porque su servicio fue fallido, al no cumplir con las premisas que contenían el contrato de vigilancia. No cabe duda que quien contrata los servicios de una empresa de seguridad lo hace frente a la expectativa de que los bienes y personas que le interesa proteger estarán resguardados por un sistema de vigilancia, que permita evitar ilícitos previsibles, como son los robos, que no pueden calificarse para estas situaciones como inmersos en el casus -por su nota de irresistibilidad e inevitabilidad- (conf. art.512, 902 CC, hoy regulados en los arts. 1724 y 1725 CCC; ver Weingarten, C., Responsabilidad de las empresas de seguridad, Rubinzal, Santa fé, 2006, pág,67 y sgtes.). Siguiendo ese razonamiento, cuando el objeto de las empresas es brindar seguridad no pueden alegar riesgos imprevisibles como sería el robo, más cuando no existió un asalto a mano armada en cuyo caso sí podría calificarse de irresistible (conf. Cám. Nac. Com., sala D, del 1/199/2010 “Allaria Ledesma & Cía Soc. de Bolsa c/Administración Gómez Vidal S.A. y otro ; s/ordinario”; ídem sala D, del 16/195/2017 in re “Tedasa S.A.c / Prevención S.A.;s/ ordinario”). Bajo tales circunstancias, la negligencia demostrada por la empresa de vigilancia a través de un servicio deficiente fue lo que permitió que el hecho se produjera; lo que sella la suerte del recurso en este aspecto.

III- Rubros indemnizatorios.

1) Daño emergente

Las partes se agravian por la cuantificación de este rubro indemnizatorio que fue fijada por la a quo en pesos 200.000, unos por excesivos, y los otros por escaso. La Magistrada en ejercicio de la facultad conferida por el art.165 CPCC entendió razonable cuantificar el rubro en la cifra mencionada, sin realizar mayores precisiones que una escueta referencia a “las constancias documentales aportadas “ad inito”. El estudio de la causa penal permite observar la denuncia del actor De Lellis en sede policial cuando describe los objetos muebles que le habían sido sustraídos de su casa, la que luego fue ampliada por su esposa Vázquez. Sobre tal inventario actuó la policía y cuando el juez penal ordenó los allanamientos en la casa del vecino PazPriolo, y del otro delincuente Hernán Darío Rosato que intervino en el ilícito, se encontraron parte de ellos, aunque no todos. Fueron sustraídos de la vivienda televisores, equipo de audio, tostadora, cafetera, secador de cabello, ropa de hombre y mujer, una bicicleta de dama y otra playera, un scooter, cubrecamas, sábanas, una computadora, una consola de juegos para niños; vajilla de plata, vajilla de porcelana, juego de copas, botines, botas, un par de rollers, raquetas de tenis, un microondas, aspiradora, bicicleta de paseo de hombre, una cantidad importante de pares de zapatillas de hombre y mujer, bebida alcohólica, comestibles, etc. Las fotos aportadas a la causa de fecha anterior al robo y las tomadas justo después del hecho por el personal policial, las declaraciones de los vecinos del club, junto a la denuncia policial de los esposos, y la abundante prueba informativa acompañada de resúmenes de tarjetas de crédito Visa y American, como los resúmenes y datos de cuentas bancarias, acreditan un excelente pasar económico, y permiten tomar esas pruebas como indiciarias de la existencia de esos objetos dentro de la casa antes del atraco cometido por los vecinos (conf. art.377 y 386 CPCC). Lo expuesto me persuade que la suma fijada por la Magistrada es acorde al daño producido, por lo que propongo confirmar el decisorio sobre ello.

2) Daño moral.

Asimismo todas las partes se agravian por el monto fijado en concepto de daño moral para cada uno de los coactores de $40.000, unos por alto, y otros por bajo. Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia del mismo (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967). El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, pág. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Cód. Civ. y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.172). Respecto de la prueba del daño moral, se ha dicho que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/1988). El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgado sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros (“Rojas Lozano, María Margarita c/Herederos de Carbajal Eduardo Daniel y otros s/daños y perjuicios”, Expte. 43.837/2008; “Costaguta Rojas, Emir c/Carbajal, Cecilia y otros s/daños y perjuicios”, Expte. 58.373/2007; “Laura Sirpa, Francisco Reynaldo c/Carbajal, Cecilia y otros s/daños y perjuicios”, Expte. 58.388/2007 del 06/2002/2012; “Lisi, José y otros c/Salud Oeste SRL (Sanat. 15 de Diciembre H.A. Moyano) y otros s/daños y perjuicios-resp. prof. médicos y auxiliares”, Expte. 85.446/2004, del 07/2008/2012).

Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que mas que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. Teniendo en consideración las características personales de los coactores que eligieron vivir en un club de campo para encontrar tranquilidad, y en especial las particularidades que presentó el hecho, como la repercusión que en los sentimientos de los damnificados debió generar encontrarse con su casa desvalijada, sin siquiera ello ser percatado por nadie de la empresa de seguridad, contratada específicamente a ese fín, hace que la cuantificación de la Magistrada sea apropiada, por lo que propicio su confirmación.

IV- Colofón

Por los antecedentes precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I-Modificar el decisorio de grado, y rechazar la demanda contra el Club de Campo San Diego S.A., con costas de primera instancia por su orden dado que los actores podrían haberse creído con derecho a demandar, y ser una cuestión no pacífica en la doctrina y jurisprudencia (conf.art.68 CPCC). II- Confirmar el resto que decide y que fuera materia de agravios. IIIImponer las costas de Alzada por su orden, dada la forma de resolución de la presente (conf. art.68 CPCC).

Los señores jueces de Cámara doctores Osvaldo Onofre Álvarez y Patricia Barbieri, por análogas razones a las aducidas por la señora juez de Cámara doctora Liliana E. Abreut de Begher, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto. LILIANA E. ABREUT DE BEGHER- OSVALDO ONOFRE ÁLVAREZ – PATRICIA BARBIERI.

Buenos Aires, de abril de 2018. Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

I-Modificar el decisorio de grado, y rechazar la demanda contra el Club de Campo San Diego S.A., con costas de primera instancia por su orden dado que los actores podrían haberse creído con derecho a demandar, y ser una cuestión no pacífica en la doctrina y jurisprudencia ; II- confirmar el resto que decide y que fuera materia de agravios; III- imponer las costas de Alzada por su orden, dada la forma de resolución de la presente.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2 párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.

Liliana E. Abreut de Begher – Osvaldo O. Álvarez – Patricia Barbieri

Autos: Vázquez, Mónica V. y Otro c/Club de Campo San Diego SA s/Daños y Perjuicios
País:
Argentina
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – Sala D
Fecha: 25-04-2018
Cita: IJ-DXXXV-412

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Abogado, abogados en mar del plata, derecho previsional, jubilaciones

Derecho Previsional – Jubilaciones

Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 2 de la Ley Nº 27.426, que establece que la reforma previsional es aplicable a los haberes devengados entre el 1 de julio y el 29 de diciembre del año 2017, en tanto dicha normativa se encuentra vigente desde el 29 de diciembre de 2017, tal como se desprende de su art. 11, pero retrotrae su aplicación al mes de julio de ese año, lapso durante el cual la Ley Nº 26.417 regía y establecía otras pautas para el cálculo de la movilidad jubilatoria, por lo que la norma cuestionada deviene inconstitucional en cuanto pretende aplicarse a las consecuencias de una situación jurídica cuya existencia es anterior al 29 de diciembre de 2017, fecha de su entrada en vigor, por lo que sólo a partir de esa fecha será válida la modalidad de ajuste de la movilidad que la nueva ley instrumenta. (Voto de la Mayoría)

Lo devengado hace referencia al momento en que nace un derecho, tiene clara referencia temporal; en cambio, lo percibido señala el momento en que ese derecho se concreta. (Voto de la Mayoría)

El principio de que las leyes no son retroactivas emana solamente de la propia ley -el código civil- y carece, por ende, de nivel constitucional; pero cuando la aplicación retrospectiva de una ley nueva priva a alguien de algún derecho ya incorporado a su patrimonio, el principio de irretroactividad asciende a nivel constitucional para confundirse con la garantía de inviolabilidad de la propiedad. (Voto de la Mayoría)

El art. 7 del Cód. Civ. y Com. dispone que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes; las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario, la retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. (Voto de la Mayoría)

Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social – Sala III

Buenos Aires, 5 de Junio de 2018.-

El Dr. Martin Laclau Dijo:

Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal a raíz de la apelación deducida por el Dr. Miguel Ángel Fernández Pastor, a fs. 169/174 , contra la sentencia de fs. 160/164 , en virtud de la cual se rechaza la acción de amparo por él deducida a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la Ley 27.426 y del Decreto 1058/17.

El actor señala que la nueva fórmula de movilidad instrumentada por dicha normativa es lesiva de su derecho y lo perjudica desde el momento en que reduce significativamente el porcentual de incremento de su haber jubilatorio. Consecuente con este planteo, sostiene la inconstitucionalidad del art. 1 de la Ley 27.426 y de la aplicación retroactiva de ese cuerpo legislativo.

Comenzando con el análisis del primer agravio, cumple destacar que el art. 14 bis de la Constitución Nacional otorga derecho a jubilaciones móviles; pero deja librado al criterio del legislador establecer las pautas de esa movilidad, de acuerdo a las cambiantes circunstancias sociales y económicas que se hagan presentes en cada momento de la evolución de nuestro país. Trátase de una cuestión esencialmente política y, en cuanto tal, el debate ha de darse dentro de ese ámbito, cuidando de evitar la politización de la justicia, lo que iría en desmedro de la seguridad jurídica. Claro está que este poder discrecional acordado al legislador no lleva a legitimar cualquier medida que emane de éste. Si se diera el caso de establecerse pautas de movilidad que se tradujesen en una disminución desproporcionada del haber del beneficio, resulta indudable que, en esa situación, las disposiciones legales que las establecieran serían inconstitucionales, puesto que afectarían la garantía de movilidad de las jubilaciones emanada de lo dispuesto por el citado art. 14 bis.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la reciente sanción de la ley impugnada y la fluctuante situación económica por que atraviesa el país dificultan lograr la perspectiva necesaria como para poder efectuar un análisis preciso y equilibrado de las consecuencias que, en definitiva, tendrá la nueva normativa en el desenvolvimiento del haber de la prestación del actor. La misma sentencia apelada reconoce que, en el mes de marzo, se producirá una baja notoria en el porcentual del reajuste, y ello no es desconocido por el mismo gobierno, el cual, con el “subsidio extraordinario” creado por Decreto 1058/17 y otorgado por única vez a los haberes que no alcancen el nivel que allí se indica, ha intentado paliar tal situación respecto de los beneficiarios más necesitados. Pero he aquí que las nuevas pautas de movilidad introducen una reforma que acaso vaya corrigiendo esta distorsión, puesto que, si bien los índices aplicados son menores a los contemplados en la ley anterior, los reajustes por movilidad se harán cada tres meses, en vez de realizarse dos veces por año, lo que determinaría que la sumatoria de ellos se tradujese, en los hechos, en un porcentual más elevado. De esta suerte, el carácter dinámico que es propio de toda creación jurídica aconseja no tomar una solución tan drástica como sería declarar en este momento la inconstitucionalidad del art. 1 de la Ley 27.426, y aguardar los resultados que, en definitiva, se obtengan en los próximos meses, oportunidad en la cual será posible valorar, con mayor precisión, los resultados que la nueva fórmula de movilidad trae consigo.

El segundo agravio expuesto por el recurrente, referido al carácter retroactivo de la Ley 27.426, resulta, en mi opinión, atendible. Dicha normativa se encuentra vigente desde el 29 de diciembre de 2017, tal como se desprende de su art. 11, pero retrotrae su aplicación al mes de julio de ese año, lapso durante el cual la Ley 26.417 regía y establecía otras pautas para el cálculo de la movilidad jubilatoria.

La sentencia apelada sostiene que la Ley 27.426 no es de aplicación retroactiva, puesto que el derecho del actor a ver incrementado su haber con los índices establecidos en la ley anterior se hubiese incorporado a su patrimonio en el mes de marzo de 2018 y, para esa fecha, la nueva normativa ya se encontraba vigente. De esta suerte, no se daría una aplicación retroactiva a lo dispuesto por la Ley 27.426. Señala la a quo: “la ley 26.417 claramente estipulaba dos momentos para otorgar el incremento por movilidad: en los meses de marzo y septiembre de cada año, por lo que no era sino en dichas fechas en que la movilidad se otorgaba y devengaba, sin que dicha ley determinara que la movilidad se devengaba mes a mes aun cuando su pago se realizara semestralmente”.

Ahora bien, el Anexo de la Ley 26.417 establecía la fórmula conforme a la cual se practicaba el cálculo de la movilidad, consignando que “el ajuste de los haberes se realizará semestralmente, aplicándose el valor de ‘m’ para los haberes que se devenguen en los meses de marzo y septiembre. Para establecer la movilidad se aplicará el valor de ‘m’ calculado conforme al siguiente detalle: enero-junio para el ajuste de septiembre del mismo año y julio-diciembre para el ajuste a aplicar en marzo del año siguiente”. Adviértase que, contrariamente a lo sostenido por la a quo en su sentencia, lo que el texto legal expresa no es que los meses comprendidos entre julio y diciembre de 2017 se devengan en marzo de 2018, sino que es al devengarse el haber correspondiente a ese mes de marzo que ha de practicarse el reajuste correspondiente a los meses de julio-diciembre.

El error en que incurre la a quo reside en confundir “lo devengado” con lo “percibido”. Lo devengado hace referencia al momento en que nace un derecho, tiene clara referencia temporal; en cambio, lo percibido señala el momento en que ese derecho se concreta. Esta distinción es de singular importancia y contribuye a esclarecer, en no escasa medida, el conflicto suscitado en autos.

El Diccionario de la Real Academia Española define el vocablo devengar del siguiente modo: “adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título”. Queda claro que una cosa es la adquisición del derecho y otra la percepción del mismo, que tiene lugar en el momento en que aquél se concreta. Así, por ejemplo, si a un empleado se le paga por las tareas realizadas durante el mes de marzo en los primeros días de abril, su derecho a la percepción de dicho pago se origina en el mes de marzo, si bien el pago tiene lugar en el mes siguiente. Lo mismo ocurre en el caso a examen: el derecho del actor a que se calcule la movilidad de su haber durante el lapso comprendido entre los meses de julio y diciembre se origina –esto es, se devenga- durante el transcurso de esos meses, con independencia de que el pago pertinente tenga lugar en marzo del año siguiente. De allí que pueda afirmarse, en principio, que existe una aplicación retroactiva de la nueva ley cuando ésta se aplica a un período en el cual regía la ley anterior, aun cuando el pago de ese período tenga lugar en vigencia de la ley nueva.

Paul Roubier es uno de los juristas que ha dedicado mayor atención al estudio de los conflictos de leyes en el tiempo. Entiendo que las distinciones que efectúa contribuirán a introducir mayor claridad en el tema que analizamos. Para el jurista francés, una ley deviene retroactiva en la medida en que sus disposiciones se apliquen a hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior (facta praeterita), o cuando, aplicándose a situaciones en curso, se introduce en los efectos de esa situación cumplidos con anterioridad a la vigencia de la nueva ley. Ahora bien, si la ley nueva se aplica a consecuencias aún no realizadas de una situación nacida bajo la vigencia de una ley anterior, nos dice Roubier que estamos frente a una aplicación de la ley que tiene efecto inmediato y no efecto retroactivo. En suma, la ley antigua debe aplicarse a los efectos producidos con anterioridad a la vigencia de la ley nueva, en tanto que ésta debe aplicarse a los efectos posteriores a su vigencia. Así, nos dice que “todos los efectos jurídicos producidos por la situación considerada antes de la entrada en vigor de la ley nueva son parte del dominio de la ley antigua y no se los podría quitar sin retroactividad. Si nosotros suponemos una situación jurídica produciendo sus efectos durante cierto período de duración, la ley nueva determinará los efectos jurídicos que se producen después de su entrada en vigor, sin que exista otra cosa que un efecto inmediato; pero ella no podría alcanzar los efectos jurídicos anteriores, sea que se trate de modificarlos, de acrecerlos o de disminuirlos, sin que exista retroactividad” (Cfr. Paul Roubier, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps, Dalloz et Sirey, Paris, 1960, pag. 183).

La doctrina de Roubier ha estado presente en la mente del legislador argentino en lo que al punto de conflicto de leyes se refiere. Así, el art. 7 del Código Civil y Comercial dispone: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales”.

Esta norma del Código Civil y Comercial incorpora principios sostenidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En tal sentido, Germán Bidart Campos resume la doctrina de nuestro Máximo Tribunal sosteniendo que “el principio de que las leyes no son retroactivas emana solamente de la propia ley –el código civil- y carece, por ende, de nivel constitucional; pero cuando la aplicación retrospectiva de una ley nueva priva a alguien de algún derecho ya incorporado a su patrimonio, el principio de irretroactividad asciende a nivel constitucional para confundirse con la garantía de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17” (Cfr. Germán Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 1988, Tomo I, pag. 475).

Conforme a lo que llevamos dicho, la Ley 27.426 deviene inconstitucional en cuanto pretende aplicarse a las consecuencias de una situación jurídica cuya existencia es anterior al 29 de diciembre de 2017, fecha de su entrada en vigor. Sólo a partir de esa fecha será válida la modalidad de ajuste de la movilidad que la nueva ley instrumenta. El derecho del actor a practicar el cálculo de la movilidad de su haber conforme al procedimiento establecido por la Ley 26.417 ha ido devengándose mes a mes y, por consiguiente, cubre el período comprendido entre el 1 de julio de 2017 y el 29 de diciembre de ese año.

En consecuencia, de prosperar mi voto y oído el Ministerio Público, correspondería confirmar el pronunciamiento materia del presente recurso en cuanto no hace lugar a la inconstitucionalidad de los arts. 1 y concordantes de la Ley 27.426, y revocarlo con relación al art.2 del referido cuerpo legal, cuya inconstitucionalidad se declara en cuanto establece que el mismo es aplicable a los haberes devengados entre el 1 de julio y el 29 de diciembre del año 2017.

Consecuentemente, se ordena a la demandada que, dentro de los treinta días de quedar firme este pronunciamiento, se reliquiden, conforme a lo dispuesto por la Ley 26.417, los haberes del actor correspondientes al citado período, y se pongan al pago las cantidades resultantes, previo descuento de las sumas ya abonadas por aplicación de la Ley 27.426. Costas por su orden (art. 68 del CPCCN).

EL DR. RODOLFO MARIO MILANO DIJO:

Que adhiere a las conclusiones del voto del Dr. Laclau.

EL DR. NESTOR A. FASCIOLO DIJO:

I. Por sentencia de fs. 160/164 el Juzgado nro. 8 rechazó la acción de amparo deducida, impuso costas por su orden y reguló honorarios del letrado patrocinante de la parte actora.

Contra lo resuelto se dirige el recurso de apelación de quien demanda de fs. 169/175.

II. A mi juicio, los agravios esgrimidos encuentran adecuado tratamiento en el dictamen nro. 38395 del 10.4.18 de la F.G. 2, por lo que en atención a razones de celeridad y economía procesal, remito a sus consideraciones.

Sin perjuicio de ello, he de agregar algunas consideraciones que considero necesario formular respecto de las dos cuestiones centrales sobre las que versan los agravios del recurrente, a saber: a) la inconstitucionalidad de la nueva fórmula de movilidad en si misma; y b) su aplicación retroactiva.

III. En cuanto a la conformación mixta de la nueva fórmula de movilidad del art. 32 de la ley 24241, a partir de la sustitución de su texto anterior dispuesta por el art. 1 de la ley 27426, (resultado de un promedio conformado en un 70% por las variaciones del Nivel General del Índice de Precios al Consumidor Nacional elaborado por el INDEC y un 30% por el coeficiente que surja de la variación del RIPTE), destaco que la misma guarda analogía con la pauta que en su momento fuera adoptada por la mayoría de este tribunal conformada por el recordado Dr. Roberto Wassner y el suscripto en miles de casos a partir de “Szczupak, Sofía Rebeca c/ Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles s/ Reajustes por movilidad” (sent. n° 54 del 16/8/89, publicada en ED, 134-658); “Rodríguez, Camilo Valeriano c/ Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles s/ Reajustes por movilidad” (sent. n° 55 del 16/8/89, publicada en ED, 134-819; en JA, 1989-IV-279; en LT, Año XXXVII, n° 441, págs. 701/55 y en TSS, To. XVII-1990-64); “Bastero, Benjamín c/ Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos s/ Reajustes por movilidad” (sent. n° 56 del 16/8/89, publicada en “Errepar”, Doctrina Laboral, To.III, págs.437 y sgts. y en ED, 136-118), también reiterada en la sentencia definitiva nro. 40090 del 29.7.93 recaída en la causa 21356/93 “Chocobar, Sixto Celestino c/Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos s/reajuste por movilidad”.

En ellos se dispuso, a fin de preservar el carácter “alimentario” y “sustitutivo” de las prestaciones previsionales, aplicar una movilidad que “refleje una adecuada proporcionalidad entre el costo de vida y la evolución de las remuneraciones del personal en actividad”, conformada por el promedio mensual de las variaciones surgidas de los “índices de salarios de peón industrial y de costo de vida que elabora el Indec”.

IV. Por otro lado, he de agregar que con arreglo al art. 7 del C.C.C.N, “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes” y, según mi criterio, eso es lo ocurrido con la ley 27426, en cuanto dispone la aplicación de un nuevo índice de movilidad trimestral a partir del 1º de marzo de 2018 (arts. 1 y 2).

En ese orden de cosas se ha dicho que “La ley fija una fecha a partir de la cual comienza su vigencia y deroga la anterior, de manera que no hay conflicto de leyes. El problema son los supuestos de hecho, es decir, una relación jurídica que se ha cumplido bajo la vigencia de la ley anterior, tiene efectos que se prolongan en el tiempo y son regulados por la ley posterior…” (cfr. Ricardo Luis Lorenzertti, “Código Civil y Comercial de la Nación” comentado, T. I, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, 2014, págs. 46 y 47).

Siguiendo con ese razonamiento cabe sostener que las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes “que se constituyeron o se extinguieron cumpliendo los requisitos de la ley anterior no son alcanzadas por este efecto inmediato… y las que están en proceso de constitución son alcanzadas por la nueva ley” (ob. cit.).

Ahora bien, lo cierto es que de conformidad con lo dispuesto por el art. 6 de la ley 26417, se sustituyó la cláusula de movilidad regulada originalmente por el art. 32 de la ley 24241 por el siguiente texto: “Las prestaciones mencionadas en los incisos a), b), c), d), e) y f) del artículo 17 de la Ley 24.241 y sus modificatorias, serán móviles. El índice de movilidad se obtendrá conforme la fórmula que se aprueba en el Anexo de la presente ley.”

Y el anexo referido, luego de desarrollar la fórmula aplicable, concluye del siguiente modo: “El ajuste de los haberes se realizará semestralmente, aplicándose el valor de “m” para los haberes que se devenguen en los meses de marzo y septiembre. Para establecer la movilidad se utilizará el valor de “m” calculado conforme el siguiente detalle: enero-junio para el ajuste de septiembre del mismo año y julio-diciembre para el ajuste a aplicar en marzo del año siguiente.”

En atención a esas normas, cuya validez constitucional no fue cuestionada por el recurrente, cabe concluir que la movilidad a otorgar semestralmente es el resultado de la combinación de distintas variables producidas en los semestres enero-junio y julio-diciembre, a devengar y percibir sobre los haberes de marzo y septiembre, por lo que no encuentro admisible sostener la existencia de un devengamiento mensual, como pretende el recurrente, para sustentar que a la fecha de entrada en vigencia de la ley 27426 ya había incorporado a su patrimonio el derecho a la movilidad de la ley 26417, siendo que aquella había sido sustituida por la ley cuestionada cuya entrada en vigencia se produjo el 29.12.17, es decir, con anterioridad al 1º de marzo de 2018 (fecha en que habría adquirido el derecho a la referida movilidad) y al 31.12.17 (cierre del período ponderable a los fines de que se trata).

V. Por otro lado, tampoco encuentro acreditado que la aplicación de la ley 27426 produzca una quita confiscatoria en el haber del actor, circunstancia relevante a tener en cuenta al momento de resolver, pues deja huérfana de sustento la violación del derecho de propiedad alegado por la parte actora, aspecto a ser considerado con prescindencia que de si la mentada ley se aplica “a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, cuanto si se entendiera que la misma tiene efectos retroactivos, supuesto en el cual “no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales” según el ya citado art. 7 del C.C.C.N.

Es el propio demandante quien en varios pasajes de su memorial cita al respecto, precedentes tales como “Actis Caporale” (C.S.J.N. 19.9.99), “Quiroga, Carlos Alberto” (C.S.J.N. 11.11.14) y otros en igual sentido, llegando a admitir de manera expresa que con arreglo a la doctrina del Máximo Tribunal “…solo se considera razonable toda quita que no supere el 15% del haber calculado conforme a las pautas de esta sentencia, como una contribución solidaria a la seguridad social de quienes tienen mayor capacidad económica…” (SIC, resaltado incluido, fs. 171 vta., segundo párrafo).

Bajo esa premisa habré de abordar el test de confiscatoriedad, teniendo en cuenta que según el recibo del fs. 5 correspondiente a haberes del período 11/17, el actor percibió la suma de $33.181,35 por PBU/PC/PAP.

Dando por válido que -según los dichos del propio demandante- de acuerdo a la ley 26417, en marzo de 2018 su beneficio se habría incrementado en un 14.60%, la prestación habría alcanzado un haber mensual de $38.140,41 para el período marzo/agosto de 2018.

Tomando como punto de partida el mismo haber de $ 33.181,35, en virtud de la ley 27426, las Res. S.S.S. E-2/18 y 6/18 y las Res. ANSeS 28/18 y 88/18, la movilidad aplicable en los haberes de marzo y junio del año en curso es del 5,71% y del 5,69%, acumulativamente, de manera que el haber de marzo ascendió a la suma de $ 35.181,71 y el de junio a $ 37.183,54.

El cotejo del haber mensual que resulta de la aplicación de la ley 27426 de $ 35.181,71 para los meses de marzo, abril y mayo, alcanza al 92,24% del de $ 38.140,14 que arrojaría la ley 26417, en tanto que el de los meses de junio, julio y agosto de $ 37.183,54 equivale al 97,487% del de $ 38.140,14, antes aludido.

Evidentemente, en las dos hipótesis, las mermas verificadas del 7,76% y del 2,51% no alcanzan la entidad confiscatoria pretendida por el demandante bajo los parámetros invocados por el propio recurrente.

Por lo que vengo de exponer y de conformidad con lo opinado por el Ministerio Público a fs. 179/181, mediante dictamen del que se acompañará copia con la notificación a librar, propongo rechazar el recurso deducido. Costas por su orden en atención a las particularidades del caso (art. 17 de la ley 16986 y 68, segundo párrafo, del CPCCN.). Naf.

Por lo que resulta del acuerdo de la mayoría, y oído el Ministerio Público, el Tribunal RESUELVE : confirmar el pronunciamiento materia del presente recurso en cuanto no hace lugar a la inconstitucionalidad de los arts. 1 y concordantes de la Ley 27.426, y revocarlo con relación al art.2 del referido cuerpo legal, cuya inconstitucionalidad se declara en cuanto establece que el mismo es aplicable a los haberes devengados entre el 1 de julio y el 29 de diciembre del año 2017. Ordenar a la demandada que, dentro de los treinta días de quedar firme este pronunciamiento, reliquide, conforme a lo dispuesto por la Ley 26.417, los haberes del actor correspondientes al citado período, y se pongan al pago las cantidades resultantes, previo descuento de las sumas ya abonadas por aplicación de la Ley 27.426. Costas por su orden (art. 68 del CPCCN).

Cópiese, protocolícese, notifíquese, cúmplase con la comunicación dispuesta por la CSJN en la Acordada 15/13 (p.4 y conc.) y, oportunamente, remítase.

Rodolfo M. Milano – Nestor A. Fasciolo – Martin Laclau

Autos: Fernandez Pastor, Miguel A. c/Anses s/Amparos y Sumarisimos
País:
Argentina
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social – Sala III
Fecha: 05-06-2018
Cita: IJ-DXXXV-858

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El Estudio de Abogados Panizo & Asociados , con sede en Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, Argentina, tiene su origen en el despacho fundado en julio del año 2002, por su titular, Dra. Fernanda Panizo, que fiel a la tradición y principios que inspiraron su creación, ha logrado que la firma se desarrolle con excelentes resultados sobre la base de prestar a sus clientes una amplia gama de servicios jurídicos de alta calidad.

Panizo & Asociados Abogados tiene asumido un estrecho compromiso con sus clientes, basando en la confianza, comunicación y cooperación, lo cual permite comprender mejor las necesidades de éstos para así lograr la adecuada solución, bajo la máxima de una dedicación constante y sería y un trato cercano, directo y continuo con el cliente.

La filosofía del Estudio Jurídico Panizo & Asociados es la vocación de servir al cliente y por ello aplicamos todos nuestros conocimientos, estudio y esfuerzo a la consecución del resultado más satisfactorio, manteniendo unas pautas básicas con el objetivo de dar respuestas rápidas y eficaces acordes con las necesidades particulares, asignando a cada cliente el profesional necesario para la mejor solución y enfoque de su asunto.

Sea cual sea su problema en nuestro Estudio Jurídico encontrará el apoyo humano y profesional que necesita. Los resultados obtenidos y la fidelización de nuestros clientes nos avalan.

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EJP SERVICIOS LEGALES PANIZO – Abogados en Mar del Plata

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