Abogado

Comunicación con los hijos. ¿Cómo se pueden solucionar las divergencias entre los progenitores?

Por Fernanda Panizo
Cuando los padres se separan, muchas veces comienzan los inconvenientes en cuanto a la posibilidad de comunicación del progenitor que no convive con los hijos menores de edad y en lo que respecta a la cuota alimentaria debida por el no conviviente, cuando se trata de una responsabilidad parental exclusiva en cabeza de un solo progenitor. 
Es tiempo entonces de ir a un abogado, tanto de una parte como de la otra, para que pueda cada uno asesorarse sobre sus derechos y recíprocas obligaciones.
Las siguientes preguntas podrán ser resueltas en una consulta jurídica con un abogado de familia, para que no existan mitos de ningún tipo, ni desinformación:
No quiero que mi ex se lleve a mi hijo de casa…quiero que lo vea en casa…que no se lo lleve a dormir…que si se lo lleva a su casa, que no haya nadie en la casa mas que él…que no quiero que los abuelos paternos vean al nieto…que si mi ex tiene pareja no quiero que mi hijo tenga contacto con esa persona, etc., etc.
Si no me paga la cuota alimentaria, entonces no le dejo ver a mi hijo...
Si se lleva a mi hijo lo mando con la peor ropa, así él le tiene que comprar...
Que cuando yo le compro ropa o juguetes, después la ropa no vuelve y encima la ropa que le regalo se la vende a los vecinos o se la regala a otra persona
Quiero que me pague la cuota alimentaria para mi hijo y además, aparte, la luz, el gas, el teléfono, el wifi, la cuota de la escuela privada, más el alquiler de mi casa
Quiero que mi ex me rinda cuentas de cada uno de los importes que gasta en mi hijo, para ver si la plata que le doy no se la gasta ella en ropa o peluquería
– y un largo etc… de pretensiones infundadas…
Para orientar al cliente, antes que venga a consultar haré un pequeño listado sobre estas situaciones, teniendo en cuenta que lo primordial e ideal siempre es que los padres tengan un buen diálogo para tratar cuestiones de sus hijos:
– El progenitor que debe restablecer o mantener el vínculo con su hijo luego de la separación del otro progenitor, necesita tener la libertad adecuada para poder vincularse filialmente, sin que haya obstáculos sobre imposición de lugares de visita o exigir la sola presencia exclusiva del progenitor sin que exista nadie mas del entorno familiar del padre o madre que ejercerá la comunicación.
– El hecho de que el otro progenitor no abone la cuota alimentaria, no es impedimento para que se comunique con su hijo. Su hijo no es un rehén de la situación, y por eso existen las acciones extrajudiciales y judiciales que pueden ejercerse para realizar los reclamos de deuda alimentaria que se requieran.
– La situación de los celos por la ropa o los juguetes, es una mezquindad que lo único que logra es perjudicar al niño. 
– A la cuota alimentaria deben obligarse ambos padres por partes iguales, ya que ambos deben contribuir por igual a su sustento.
– Nunca pida que la madre o padre de sus hijos le rinda cuentas acerca de lo que gasta en el menor, peso por peso, y si tiene dudas acerca de los gastos, sepa que la cuota alimentaria además de abonarse con dinero puede contribuirse en especie, o bien puede encargarse del pago de ciertas cuentas personalmente, tal como el colegio privado, por ej.

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Abogado

Daños y Perjuicios en el Divorcio – Abogados en Mar del Plata

Corresponde revocar la sentencia que hizo lugar parcialmente a la demanda hecha por una mujer contra su ex marido en concepto de daños por injurias vertidas en juicio en razón de haberle dicho alcohólica y drogadicta, en el marco del proceso que inició el demandado reclamando la tenencia de la hija menor de ambos, en tanto que si la accionante relativiza que se atribuya o le atribuyan la condición de alcohólica y drogadicta en un sitio de internet, no puede causarle daño que el progenitor -ex esposo- haga lo mismo en un escrito que integra un proceso judicial de familia.
Para que las expresiones utilizadas por una de las partes revistan el carácter de injurias inferidas en juicio, se exige que sean graves, que excedan los límites de la defensa, y que se expongan con mala fe y ánimo difamatorio, ya que la naturaleza de los hechos que ordinariamente se debaten en estos procesos, o las imputaciones desagradables que se efectúan, son parte necesaria e inevitable en el pleito y, consecuentemente toda afirmación lesiva o expresión de hechos menoscabantes, no se convierten automáticamente en injuria, pues una interpretación tan estricta impediría a las partes la libre defensa de sus derechos.
Las expresiones que se vuelcan en un proceso como argumento para convencer de la razón de la pretensión de que se trate no son en principio una afirmación inconsulta o efectuada sin razón, ya que están dirigidas al logro de una decisión judicial, máxime cuando se trata de un juicio en el que la materia que se conoce hace a conflictos de índole personal y los sentimientos, opiniones y relatos se encuentran afectados por emociones negativas respecto del contrario.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – Sala I
Buenos Aires, 15 de Agosto de 2017.-
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 
Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dras. UBIEDO, GUISADO y CASTRO. 
Sobre la cuestión propuesta la DRA. UBIEDO dijo:
I. La sentencia de fs. 108/20114 hizo lugar parcialmente a la demanda de A. G. contra D. M. R. en virtud de la cual aquella reclama el resarcimiento de los daños causados por injurias vertidas en juicio. La decisión fijó en $ 10.000 el importe indemnizatorio, con más sus intereses y las costas del proceso. 
Apelaron ambas partes, expresando agravios el demandado a fs. 130/20131, los cuales recibieron respuesta a fs.138/20139. El memorial de la demandante luce a fs.133/20134 y no fue replicado. 
II. El conflicto de autos se generó en razón de que el demandado imputara a la actora el ser alcohólica y drogadicta en el marco del proceso que iniciara reclamando la tenencia de la hija menor de ambos, quien contaba para ese entonces con 13 años de edad (v. escrito de demanda a fs. 26/27 in re “R., D. M. c/G. A. s/tenencia de hijos”). 
La progenitora reclamó por el concepto de “daños por injurias vertidas en juicio” un importe de $ 50.000 comprensivo de daños moral y psicológico. Al contestar el traslado conferido el accionado negó haber denunciado a la actora como drogadicta y alcohólica en forma despectiva, denigrante y con el afán de desprestigiarla ante terceros planteando la excepción de litispendencia por estar en trámite el proceso de tenencia en el que acordaran una “consulta psicológica familiar”. Asimismo negó la existencia de daños y la configuración del ilícito de injurias, sin aportar mayores consideraciones ni prueba al respecto. 
El planteo de litispendencia no obtuvo resultado favorable declarándose desierto el recurso de apelación que dedujera el excepcionante. Producidas una serie de medidas probatorias que accedieran al proceso, a instancia de la actora se arriba a la decisión recurrida, en virtud de la cual la Sra. Magistrada de grado concluyó que se había configurado la injuria y que ello afectaba la moral de la demandante y la descalificaban como persona, haciendo además hincapié en la falta de acreditación de los supuestos vicios imputados a la damnificada. En definitiva fijó el resarcimiento en $ 10.000 en concepto de daño moral. 
La actora se agravió argumentando que el monto de la condena dispuesto en la sentencia de grado no cubre la reparación del perjuicio, que debe ser plena. 
Por su parte el accionado se queja del decisorio y sostiene que sus dichos no han producido daño alguno en la accionante, por lo que no se le puede endilgar responsabilidad civil. Argumenta que del informe pericial presentado en autos se desprende que aquélla no presenta daño psicológico derivado de las expresiones que le imputa como injuriosas.
III. Ante todo cabe destacar que por imperio del art. 7 del Cód. Civ. y Comercial de la Nación (ley 26944) la normativa aplicable resulta ser la vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho dado que es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, discutidos en esta instancia (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci “La Aplicación del Cód. Civ. y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada), lo que excluye claramente la aplicación del nuevo Código. En consecuencia el marco legal del caso será el que surge del Cód. Civ. ( Ley Nº 340).
Razones de orden metodológico imponen comenzar con el estudio de aquéllas críticas formuladas por el accionado que se vinculan con la decisión de la Juez “a quo” de haberle atribuido responsabilidad por su proceder en el juicio sobre tenencia de hijos.
Se ha dicho “que para que las expresiones utilizadas por una de las partes revistan el carácter de injurias inferidas en juicio, se exige que sean graves, que excedan los límites de la defensa y que se expongan con mala fe y ánimo difamatorio, ya que la naturaleza de los hechos que ordinariamente se debaten en estos procesos, o las imputaciones desagradables que se efectúan, son parte necesaria e inevitable en el pleito y, consecuentemente toda afirmación lesiva o expresión de hechos menoscabantes, no se convierten automáticamente en injuria, pues una interpretación tan estricta impediría a las partes la libre defensa de sus derechos” (CNCivil. Sala C, R. N°: 35255).
Desde esta perspectiva, comparto el criterio de que las expresiones que se vuelcan en un proceso como argumento para convencer de la razón de la pretensión de que se trate no son “en principio“ una afirmación inconsulta o efectuada sin razón, ya que están dirigidas al logro de una decisión judicial, máxime cuando se trata de un juicio
en el que la materia que se conoce hace a conflictos de índole personal y los sentimientos, opiniones y relatos se encuentran afectados por emociones negativas respecto del contrario. 
Es así que el análisis de su condición de injuriosas debe ser llevado a cabo con criterio restrictivo, considerando las circunstancias del caso y el tenor de lo dicho a fin de evitar que su emisor ejerza abusivamente de su derecho de defensa (conf. Sala A, recurso A134129 de la base de datos de esta Cámara, in re “Pirsic Mario c/Martinez de fecha 4/195/1988, id. Sala C in re “B., L.E. c/W., R.M. s/divorcio del 10/2012/2002 entre otros). 
Ahora bien, en manera alguna puede este criterio ser esgrimido como justificativo para actuar con malicia y mala fe, relatando hechos, denunciando circunstancias o emitiendo calificativos que no se compadecen con la realidad y distorsionan el ejercicio del derecho de defensa consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional al constituirse en dichos demostrativos del claro propósito de la parte imputante de injuriar o difamar al otro cónyuge (conf. Sala H. In re M. A.N.c/ T, C.A. s/divorcio 10/2011/2009, sumario 0020491 de la base de datos del Fuero).
Sentadas estas premisas, mas allá de la total ausencia de prueba en punto a si realmente la progenitora vive total o parcialmente bajo los efectos del alcohol o las drogas conduciría a entender configurado el ilícito imputado, unido al marco en que tales adicciones han sido expresadas pueden llevar a la conclusión de que bien pudo el excónyuge y progenitor tener por ciertos tales vicios, dado que la propia accionante ha hecho referencia a ello en el sitio de Internet donde se volcaran mails en que se hicieran referencia a su perfil y conducta de “drogada y alcoholizada”.
No obstante ello, visto que los agravios del recurrente apuntan exclusivamente a la ausencia de daños, he de analizar el caso atendiendo a su queja en atención a lo expresamente sentado por el art. 271 último párrafo del ordenamiento de rito. 
IV) El caso se encuentra configurado en el marco de circunstancias que me llevan a la conclusión de que las manifestaciones se volcaron en un contexto en que la actora no puede sostener válidamente que tales dichos le han provocado daños, ni puede afirmarse que -de existir- encuentren su causa en las expresiones volcadas en el escrito judicial que generara el entuerto. 
No se encuentra acreditado en esta causa ni en el proceso sobre tenencia de la menor que -efectivamente- la pretensa damnificada resultara ser persona afecta al alcohol y a la droga, mas tampoco ha acreditado aquélla -con miras a aportar elementos que coadyuvaran al resultado pretendido (art. 377 del CPCC, unido a la aplicación del principio de las pruebas dinámicas v. expts. n° 44.892/2007 del 11/2012/2015 y 104.432/2004 del 11/196/2015, entre otros). 
Sin embargo tales calificativos emanaron de la propia actora y de quienes resultaran emisores del intercambio de mails acompañados en el escrito presentado por el progenitor al iniciar el proceso de tenencia de la hija de las partes (v. fs. 3/24 del juicio de tenencia que en este acto tengo a la vista). 
En efecto, no ha desconocido la reclamante el intercambio en cuestión del que también resultaría partícipe. Por el contrario ha restado todo valor a los dichos volcados en los correos electrónicos, sosteniendo que se trata de conversaciones entre amigos, ajenas a su realidad cotidiana y que protagoniza un personaje de ficción que a veces compone (v. escrito “Contesta traslado. Solicita rechazo medida cautelar requerida por la actora” agregado a fs. 39/1943 en el proceso sobre tenencia de hijo). 
Visto que convalidara que esos calificativos fueron volcados en redes sociales de las que participa, y analizando ligeramente sus consecuencias no obstante generarse en un espacio que no puede ser considerado estrictamente “privado y sin trascendencia alguna”, como dijera, mal puedo arribar a la convicción de que los dichos del demandado -volcados en el marco de un proceso de familia y con el encono que las presentaciones de ambas partes trasuntan- hayan provocado los daños denunciados. 
Por lo demás hace referencia la actora a que la niña habrá de tener acceso a tales dichos, mas advierto -por constar su nombre y apellido- que la menor también sería partícipe en dicho intercambio, a pesar de su escasa edad para realizar una adecuada evaluación del tenor y sus contenidos. 
Finalmente se recuerda a la pretensa damnificada que los procesos de familia carecen de acceso a quienes no sean las partes o sus abogados y si -eventualmente- se diera a publicidad el fallo recaído por razones de interés académico, deberán omitirse los nombres de los partícipes del juicio (conf. art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional y art. 164 del CPCCN,). Ello mengua en gran medida la afirmación “del desprestigio causado” según argumentara, visto que las expresiones no han de trascender el ámbito del pleito.
En suma, si la accionante relativiza que se atribuya o le atribuyan la condición de alcohólica y drogadicta en un sitio de Internet, mal puede causarle daño que el progenitor -ex esposo- haga lo mismo en un escrito que integra un proceso judicial de familia, salvo en lo que al resultado de éste se refiere, para lo cual hubiera sido necesario que el denunciante acreditara lo allí volcado, lo que no se ha dado. 
Por lo expuesto, considero que la conducta del demandado no pudo en el caso generar los daños que se dicen experimentados, imponiéndose a mi juicio el rechazo de la demanda con costas a la actora en ambas instancias, lo que así propicio. 
Por razones análogas, las Dras. GUISADO y CASTRO adhieren al voto que antecede.
Se hace constar que a la Dra. UBIEDO se le ha concedido licencia los días 29, 30 y 31 de mayo y del 5 al 16 de junio del corriente año en concepto de compensación de feria por enfermedad 
(arts. 14 y 23 del Régimen de Licencias y Res. Nº 2569/2016 y 8/2017). 
Asimismo también los días 23 de mayo, 1 y 20 de junio de este año, por motivos particulares (art. 34 del Régimen de Licencias y Res. Nº 673/2017). 
Con lo que terminó el acto. 
Se hace constar asimismo que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2 párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos
por las Acordadas 15/2013 y 24/2013 de la C.S.J.N.
MARÍA LAURA RAGONI SECRETARIA
Buenos Aires, 15 de agosto de 2017. Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: revocar la sentencia apelada y en consecuencia rechazar la demanda interpuesta. Las costas de ambas instancias se imponen a la actora vencida. En atención a lo precedentemente decidido y de conformidad con lo dispuesto por el art.279 del Código Procesal, déjanse sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada -en la instancia de grado- a fs.108/20114. 
En consecuencia, atento lo que surge de las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, el monto reclamado, el resultado obtenido, las etapas cumplidas y las demás pautas establecidas en los arts.1, 6, 7, 33, 37, 38 y concordantes de la Ley Nº 21.839 modificada por la Ley Nº 24.432, regúlanse los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora Dr. Nicolás Rubén Kitainik por la cuestión principal que se decidió, la suma de tres mil ochocientos pesos ($3.800) y por el incidente resuelto a fs.57, regúlase al mismo la suma de trescientos pesos ($300). 
Asimismo, regúlanse los honorarios de la letrada patrocinante de la parte demandada Dra. Mónica del Carmen Taglioretti en la suma de cinco mil quinientos pesos ($5.500) -por lo principal-, y la suma de doscientos pesos ($200) por el incidente decidido a fs.57. 
Considerando los trabajos efectuados por la experta, el art.478 del Código Procesal y la ley de arancel para abogados de aplicación supletoria en lo pertinente, regúlanse los honorarios del perito médico psiquiatra Silvia Liliana Trotta en la suma de un mil quinientos pesos ($1.500). 
Teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto Nº 2536/2015 y lo dispuesto en el punto d), del art.2) del anexo III) del Decreto Nº 1467/2011, fíjanse los honorarios a la mediadora Dra. Cristina Liliana Garmendia en la suma de tres mil ochocientos cuarenta pesos ($3.840). 
Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en la presente y las pautas del art. 14 de la Ley Nº 21839, regúlanse los honorarios del Dr. Nicolás Rubén Kitainik en la suma de un mil pesos ($1.000) y los de la Dra. Mónica del Carmen Taglioretti en la suma de un mil trescientos setenta y cinco pesos ($1.375). 
Regístrese y notifíquese. 
Paola M. Guisado – Patricia E. Castro – Carmen N. Ubiedo
Cámara Apel. Cont. Adm. Trib. CABA – Sala I / Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Otros c/GCBA y Otros s/Amparo – Otros (24/08/2017)
Abogado

Abogados en Mar del Plata – Jurisprudencia – Habilitación para exigir reembolso de alimentos. Artículo 669 Código Civil y Comercial

Abogados en Mar del Plata – Jurisprudencia – Habilitación para exigir reembolso de alimentos. Artículo 669 Código Civil y Comercial

El Nuevo Código habilita al progenitor que asumió el cuidado del hijo, a exigir al otro el reembolso de lo gastado en concepto de alimentos hasta el inicio del reclamo de alimentos, en la parte que le corresponde al no conviviente.
Este fallo es de interés ya que es el primero que aborda este derecho de reembolso, que no estaba admitido antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial.
La realidad es que muchas veces si un progenitor se desentiende de su obligación alimentaria respecto de un hijo, el otro progenitor que está a cargo de su cuidado termina soportando exclusivamente los gastos de manutención del niño. Y ocurre que hasta que inicia un reclamo de alimentos, pasa bastante tiempo. Entonces, este nuevo derecho, contemplado en el art. 669 del Código Civil y Comercial, habilita a aquel progenitor que se hizo cargo en forma exclusiva de esos gastos, pedirle al otro el reembolso de lo gastado como consecuencia de su falta de contribución, hasta el inicio del reclamo alimentario para el futuro.
Expte. 23549/2016 – “M., F. A. y Otro c/ A., C. E. s/Alimentos” – JUZGADO NACIONAL CIVIL Nº 92 – 30/05/2017 (Sentencia no firme)
JUZGADO CIVIL 92
23549/2016
Buenos Aires,  30 de mayo de 2017.-
AUTOS Y VISTOS: A fs. 22/23 la Sra. M. requiere al Sr. A. el reembolso del cincuenta por ciento de los gastos de manutención de la niña S. H. A. M., desde su nacimiento hasta el efectivo pago de la cuota alimentaria provisoria fijada en los autos conexos sobre alimentos (con fecha 17/12/2014, fs. 64 expte. 46095/14), suma de estima en $329.000 más intereses. A fs. 63/65 se presenta el Sr. A., quien contesta demanda, resistiendo la pretensión de la actora.
Tras la imposibilidad de arribar a una solución conciliatoria (ver fs. 77), a fs. 80 se procede a abrir la presente causa a prueba, la cual se encuentra cumplida conforme constancia de fs. 81. Y CONSIDERANDO: El art. 669 del CCyCN reconoce al progenitor que asumió el cuidado del hijo, el derecho al reembolso de lo gastado hasta el inicio de la demanda de alimentos, la mediación o interpelación previa, en la parte que corresponde al progenitor no conviviente. La norma da solución a un tema debatido doctrinaria y jurisprudencialmente, acogiendo la tendencia minoritaria que proponía otorgar al progenitor una acción de estas características por derecho propio, al entender que si ha soportado exclusivamente los gastos de la manutención de su hijo, tendrá derecho a un crédito equivalente a lo que debió haber aportado el progenitor que no asumió la obligación alimentaria (ver Pitrau, Osvaldo, Comentario al art. 669, en Rivera, Julio C.- Medina, Graciela (dir.)- Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 566; Solari, Néstor E., Derecho de las familias, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 551; Garbini, Beatriz A., Comentario al art. 669, en Bueres, Alberto J. (dir.)- Azpiri, Jorge O. (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 783; Lloveras, Nora- Orlandi, Olga- Tavip, Gabriel, Comentario al art. 665, en Kemelmajer de Carlucci- Aída- Herrera, Marisa- Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia, t. IV, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 203; Pellegrini, María V., Comentario al art. 669, en Herrera, Marisa- Caramelo, Gustavo Picasso, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. II, Infojus, Buenos Aires, 2015, p. 518; etc.). Entre la jurisprudencia anterior a la entrada en vigencia del CCyCN que adoptó la posición ahora regulada, corresponde citar el fallo del Tribunal Superior de Justicia de Chubut, de fecha 07/07/2010, que arribó a esta solución con relación a un niño de 12 años, subrayándose que “El problema de sostener, como único cimiento, la falta de necesidad del niño, choca visiblemente con la afirmación mediante la cual se sostiene que la fuente de dicha obligación no es, bajo ningún concepto, la mera carestía, sino el vínculo (a diferencia de los alimentos entre parientes donde la necesidad debe ser probada…). Subyace, también, la idea de la renuncia por el representante del menor que, en verdad, puede tener muchas razones como para que sea, livianamente, aceptada y presumida como falta de necesidad del niño o mera suplantación del deber del padre por la madre”. Y “no puede haber renuncia expresa ni tácita cuando se trata de derechos a alimentos de menores de edad” (Trib. Sup. Just. Sta. Cruz, 07/07/2010, “O., N. S. v. B., M. G.”, ABELEDOPERROT n° 70062689). En esta misma línea se expresó en disidencia por el magistrado Pettigiani en un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, del 19/06/1998, quien ante un planteo de inconstitucionalidad del art. 641 del Código procesal local, que retrotrae los efectos del proceso alimentario a la fecha de la interposición de la demanda, señaló que esta norma no es aplicable a la obligación alimentaria debida a los menores de edad. Para fundar su postura esbozó los siguientes argumentos: a) la obligación alimentaria surge de la procreación y las responsabilidades de los padres nacen desde la concepción; b) la falta de cumplimiento de la obligación opera de modo automático, sin requerirse interpelación; c) la falta de reclamo de la madre se debe en general a las dificultades de acceder a la justicia y no a la ausencia de necesidad; y d) el hombre no puede salir beneficiado por su inconducta, pues se generaría un enriquecimiento injusto del padre (Sup. Corte Bs. As., 19/06/1998, “J., L. M. del R. v. F., R. O. s/alimentos”, Diario de Jurisprudencia Judicial, p. 3297). Sobre la base de estos fundamentos, el art. 669 regula una acción que es independiente a la que corresponde al progenitor por el pago de los alimentos atrasados, pues –a diferencia de lo previsto por el primer párrafo de dicha norma, que alude a la retroactividad de la cuota alimentaria- en el caso no existe aún sentencia condenatoria en contra del alimentante. Esta primera observación no es menor y tiene especial relevancia en el caso de autos, por cuanto el reclamo de la Sra. M. se extiende desde el nacimiento de la hija de las partes, ocurrido el 10 de junio de 2010, hasta el mes de enero de 2015, cuando el Sr. A. comenzó a depositar la suma fijada en concepto de alimentos provisorios. Sin embargo, de las actuaciones conexas sobre alimentos, surge que el 11 de noviembre de 2015 se dictó sentencia definitiva fijando una cuota alimentaria correspondiente al 35% de los haberes del alimentante, con retroactividad a la fecha de la mediación, esto es, el 14 de mayo de 2014. Dicha sentencia fue modificada por el Superior, reduciéndose el porcentaje a pagar al 30% de los haberes, pero confirmándose en orden a la retroactividad aludida (ver 1; fs. 190/194; 296/298, expte. n° 46.095/2014). Ello significa, como primera observación, que para evitar superposiciones,
el reclamo que aquí se pretende no podría extenderse más allá del 14 de mayo de 2014, fecha a partir de la cual corresponde a la actora requerir lo adeudado por alimentos atrasados, formulando la respectiva liquidación, cuestión que de hecho hizo a tenor de lo que surge de los autos conexos, habiéndose resuelto que debía practicar nueva liquidación, la que se encuentra pendiente de sustanciación (ver fs. 373; 401/vta.; 412/418, expte. n° 46.095/2014). Corresponde, pues, resolver si frente al particular contexto fáctico de autos, cabe hacer lugar al pedido de reembolso solicitado por la Sra. Martínez por la manutención exclusiva de su hija desde su nacimiento hasta el 14 de mayo de 2014. Me refiero al particular contexto de autos dado que la situación que aquí se debate escapa de la generalidad de los casos para los que fue pensada la solución prevista por el art. 669 del CCyCN, que – como anticipé- tiende a garantizar los derechos de quien asume exclusivamente el deber alimentario por incumplimiento del otro progenitor de las obligaciones inherentes a la responsabilidad parental. No es tal la situación del Sr. A. quien a fin de reconocer a su hija y asumir plenamente los derechos y deberes emergentes de su paternidad, debió iniciar en agosto de 2012 una acción de impugnación del reconocimiento formulado por quien no era el progenitor biológico de la niña; acción a la se resistieron tanto la progenitora como el reconociente, pese a admitir la primera haber mantenido “una relación circunstancial” con el aquí demandado. Si bien el reconocimiento de la filiación es declarativo y no constitutivo del estado de familia, de modo que tiene carácter retroactivo al momento de la concepción (pues la causa de la filiación es el hecho biológico y no la voluntad del reconociente manifestada en el reconocimiento), la retroactividad no afecta actos cumplidos que por su propia naturaleza no pueden ser revisados. Así, por ejemplo, la responsabilidad parental nace desde el momento del reconocimiento, al igual que el deber alimentario del progenitor (conf. Azpiri, Jorge O., Juicio de filiación y patria potestad, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006). No desconozco que, pese a lo expuesto, la omisión del reconocimiento puede generar a favor de la madre un daño patrimonial que merece ser resarcido, y que incluye los gastos derivados de la asistencia del hijo, que tendrían que haber sido soportados por ambos progenitores en proporción a sus recursos. En este sentido, la jurisprudencia resolvió condenar al progenitor. Como resultado de esta demanda, con fecha 26 de mayo de 2014, se dictó sentencia mediante la cual se ordenó desplazar la paternidad del Sr. N. con respecto a la niña por entonces llamada S. H. N., y se dispuso la inscripción del reconocimiento formulado por el Sr. A. (ver fs. 25/28; 37 bis/ 37 ter; 41/43; 121/125, expte. n° 67.554/2012). Es decir, hasta el 26 de mayo de 2014, el Sr. A no había consolidado su título de estado de progenitor de la niña Sofía, no por falta de voluntad, abandono o desidia, sino por impedimento legal ya que la pequeña ostentaba un estado filial distinto. En definitiva, hasta el dictado de la sentencia de desplazamiento filial y la inscripción del reconocimiento de la hija formulado por el Sr. A. (lo que ocurrió con posterioridad a la fecha de la mediación en el proceso de alimentos), éste no se encontraba obligado al pago de los alimentos derivados del título de estado. emplazado al pago de la suma de $36.000, en concepto de reintegro de gastos a favor de la madre, correspondiente al 50% de todos los gastos realizados en la crianza del hijo durante dos años, pese a la demora de la madre en iniciar el proceso de alimentos. Para así decidir, se subrayó: “Es cierto que la actora demoró la tramitación del juicio… Pero ello resultaría pertinente para eximir al demandado de pagar los gastos ocasionados por la crianza del hijo, si la madre de C. pretendiera los gastos que efectuó durante diecinueve años, a pesar de las privaciones que surgen del informe social… Pero debe tenerse en cuenta que sólo pretende los gastos de dos años. Obsérvese que al recibir la carta que obra a fs. 3 de los autos sobre reclamación de la paternidad el menor tenía un año y medio de edad, al notificarse la demanda de filiación… tenía cuatro años…, al conocerse el resultado de la prueba genética… el hijo ya tenía 18 años. Desde ese momento el demandado ya sabía que se trataba de su hijo. Empero recién se hizo cargo de los alimentos después de dictada la sentencia y ante la demanda judicial en julio 2009…, a pesar del alto nivel económico” (C. Nac. Civ., sala K, 14/06/2013, “O. E., M. y otro c/ P., A. O. s/ daños y perjuicios”, SJA 2013/11/06, p. 58, con nota de Famá, María Victoria, “Daño moral a favor de la madre por la omisión del reconocimiento de su hijo: acertada decisión desde la perspectiva de género”; RDF 2014-I, p. 29, con nota de Garmizo, Michelle L., “Un fallo ejemplar: reparación integral del daño causado por la omisión de reconocimiento del hijo”). Así también se ha dicho que “el daño material es indemnizable siempre que sea cierto. Es decir, quien invoca un perjuicio debe probarlo no siendo suficiente su simple posibilidad. En autos si bien no se especificó concretamente el daño material sufrido por el menor, el mismo vivió durante dieciocho años sin el aporte económico de su progenitor y fue alimentado, vestido y educado, por lo que presumo la existencia del daño económico durante ese lapso” (C. Civ. y Com. Santiago del Estero, 2ª Nom., 16/06/2006, “D., D. M. v. M., M. A.”, LL NOA, noviembre de 2006, p. 1193). Sin embargo, esta jurisprudencia –que comparto- resulta inaplicable al caso por cuanto la viabilidad de la reparación frente a la omisión del reconocimiento, exige la comprobación de los elementos de la responsabilidad civil: la antijuridicidad, el factor de atribución, el daño y la relación de causalidad adecuada entre el obrar antijurídico y el daño. A mayor abundamiento, resulta pertinente destacar que en el ámbito de la responsabilidad civil es posible eximirse de responder por el perjuicio sufrido si se interrumpe el nexo causal o relación de causalidad entre el obrar y el daño; es decir, cuando la causa del resultado es un acontecimiento extraño al hecho del demandado. Ese acontecimiento puede ser la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño (art. 1729, CCyCN), la culpa concurrente, el hecho de un tercero (art. 1731, CCyCN), o el caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730, CCyCN). La invocación y prueba de la existencia de una causa ajena interesa al demandado para excusar su responsabilidad por falta de relación de causalidad entre el hecho y el daño (conf. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 9a ed. ampl. y actual., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 305). Estos principios resultan aplicables a todos los supuestos de responsabilidad civil, de modo que son extensibles a la responsabilidad derivada de la falta de reconocimiento. En el caso del Sr. A., el factor de atribución de la responsabilidad, que en estos supuestos es subjetivo (conf. art. 1721, CCyCN) no se infiere de la conducta adoptada en los autos conexos sobre impugnación de la paternidad. Más bien lo contrario, de dichas actuaciones surge su intención de asumir la paternidad de S. y hacerse cargo de los deberes y derechos que de ella derivan. Así lo ha considerado la jurisprudencia mayoritaria para desestimar la demanda de daño moral por la omisión del reconocimiento, frente a supuestos en que la paternidad del niño se hallaba determinada legalmente. En este sentido, la sala 2a de la Cámara Civil y Comercial de Azul, con fecha 31/05/2005, resaltó que “el daño moral reclamado por la hija no puede proceder, por las singularidades fáctico-jurídicas del caso que requieren ciertas precisiones: el daño moral tiene carácter eminentemente resarcitorio, derivado de la existencia de una ilicitud civil, que aquí es inexistente porque ante la
imposibilidad legal de R. de reconocer a su hija biológica concurre una causal de justificación… En este caso… la voluntariedad del acto resulta enervada porque la paternidad del hijo de la mujer casada se presume del marido no separado de hecho… y requiere de la previa impugnación de esa filiación… la que sólo puede ejecutar, por imperativo legal, el esposo de la madre… o el hijo…” (C. Civ. y Com. Azul, sala II, 31/05/2005, “P. y F., S. S. E v. R. de G., N. N.”, LLBA, agosto de 2005, p. 767, con nota de Me-dina, Graciela – Guevara, Cynthia – Senra, María Laura, “La falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial no siempre origina la obligación de reparar el daño moral. Relación entre un leading case argentino y el derecho comparado”. Ver también C. Civ. y Com. Azul, sala II, 20/10/2015, “L., L. T. c/ C., J. A. s/ daños y perjuicios”, RC J 7980/15). En esta misma línea, la Cámara Civil y Comercial de Junín, con fecha 30/10/2007, resolvió que “el accionado se encontraba imposibilitado de reconocer su paternidad biológica ante el matrimonio de la madre, pues para ello debe iniciar previamente la acción de impugnación del art. 259, CCiv., para la cual no estaba legitimado” (C. Apel. Civ. y Com. Junín, 30/10/2007, “D., C. S. v. D., S., M. A. s/daños y perjuicios”, http://www.abeledoperrot.com. Ver también C. Apel. Civ. y Com., Mendoza, sala 2a, 31/5/2005, “P., S. S. E. v. P., R. R. (Suc.) s/impugnación de paternidad-beneficio de litigar sin Fecha de firma: 30/05/2017 Firmado por: MARIA VICTORIA FAMÁ, JUEZ SUBROGANTE #28292187#179517106#20170530122832599 Poder Judicial de la Nación JUZGADO CIVIL 92 gastos” (inédito); Sup. Corte Bs. As., 19/03/2003, “D. L., M. B. v. Herederos y/o sucesores de R., A. N.”, ac. 83319, inédito; etc.). Con igual criterio, pero en un caso donde además los niños habían gozado de la posesión de estado de hijos del demandado, la sala 1a de la Cámara Civil y Comercial de Mercedes, con fecha 25/04/2013, dispuso que “no estamos ante el supuesto corriente del hombre que no reconoce como hijo a un niño de padre desconocido, sino que, por el contrario los niños… al poco tiempo de nacidos fueron inscriptos como hijos de… que, además, estaban unidos en matrimonio, lo que apareja, además la presunción de paternidad del marido… Siendo ello así el demandado no podía ir al Registro Civil y reconocer a los niños como sus hijos porque se lo impedía el art. 250 2do. párr. del C.C., y si el ente público lo hubiese hecho, el acto hubiese sido nulo de nulidad absoluta…” (C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1a, 25/04/2013, “B. J. C/ M. C. A. s/ Filiación”, RDF 2013-V, p. 115, con nota de Basombrio, María del Rosario- Parada, GabrielaSleiman, Aldana M., “Daño moral y legitimación activa en acciones de filiación”, DFyP 2013 (julio), p. 69, con nota de Gitter, Andrés, “Daños y perjuicios derivados de la falta de reconocimiento filial. Situación del padre biológico en una filiación matrimonial”. Ver también C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1a, 12/09/2006, “S., R. A. v. D., A. y otro”, LLBA 2006-1370). Esta última circunstancia me lleva a considerar –para finalizarun principio general del derecho que debe ser especialmente valorado en el presente caso: la doctrina de los propios actos, que impide a un sujeto colocarse en un proceso judicial en contradicción con su Fecha de firma: 30/05/2017 Firmado por: MARIA VICTORIA FAMÁ, JUEZ SUBROGANTE Esta jurisprudencia que exime de responsabilidad al progenitor biológico cuando existe un impedimento legal para reconocer al hijo resulta aplicable al supuesto de autos, máxime –reitero- cuando fue el propio Sr. A. quien inició la acción de impugnación de la filiación de S., resistida por su progenitora. #28292187#179517106#20170530122832599 Fecha de firma: 30/05/2017 Firmado por: MARIA VICTORIA FAMÁ, JUEZ SUBROGANTE anterior conducta (conf. Diez Picaso, Luis, La doctrina de los propios actos, Bocsh, Barcelona, 1963, p. 142) y resulta “una barrera opuesta a la pretensión judicial, impidiéndose con ello el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas” (Compagnucci de Caso, Rubén, “La doctrina de los propios actos y la declaración tácita de la voluntad”, LL, 1985-A-1000). La acción que aquí intenta la Sra. M. resulta contraria a su propio obrar en el proceso de impugnación de la paternidad, donde solicitó el rechazo de la demanda interpuesta por el Sr. A., pese al deber que sobre ella recae de garantizar el derecho de su hija a ostentar una filiación jurídica coherente con la realidad biológica. Por todo lo expuesto, oído el Ministerio Público a fs. 84, RESUELVO: I) Desestimar la acción de reembolso interpuesta por la Sra. F. A. M. contra el Sr. C. E. A.. II) Con costas (arts. 68 y 69, CPCCN). En consecuencia, regúlense los honorarios de las letradas patrocinantes de la demandada, Dra. M. A. R. y N. M. del R. R. –en conjunto- en la suma de cuarenta y cinco mil pesos ($45.000); y los del letrado apoderado de la actora, Dr. J. O. S., en la suma de pesos treinta mil ($30.000) (conf. arts. 6, 7, 9, 33 y cc. de la ley 21.839 y 62 inc. 2º de la ley 1181 del G.C.B.A.). Fijo en diez días el plazo para su pago. III) Notifíquese a las partes, los profesionales y la mediadora interviniente, y al Sr. Defensor de Menores en su despacho.-
MARIA VICTORIA FAMÁ, JUEZ SUBROGANTE
Citar: elDial.com – AA9FB5
Abogado

Abogados en Mar del Plata – Jurisprudencia – Luego de 22 años de matrimonio, se reconoce a favor de una ex cónyuge que se dedicó al cuidado de los hijos y del hogar, una compensación económica a cargo del ex esposo por la suma de $191.376

Abogados en Mar del Plata – Jurisprudencia – Luego de 22 años de matrimonio, se reconoce a favor de una ex cónyuge que se dedicó al cuidado de los hijos y del hogar, una compensación económica a cargo del ex esposo por la suma de $191.376

Expte. Nº I. 03 13301/2 – “Incidente de Compensación Económica en autos caratulados: “L., J. A. c/ L., A. M. s/ divorcio” – JUZGADO DE FAMILIA DE PASO DE LOS LIBRES (Corrientes) – 06/07/2017 (Sentencia no firme)
Paso de los Libres, 6 de julio de 2017.
VISTOS: Estos autos caratulados “INCIDENTE DE COMPENSACION ECONOMICA EN AUTOS CARATULADOS “L., J. A. C/ L., A. M. S/ DIVORCIO” Expte. I03 13301/02.-
CONSIDERANDO: Que a fs. 10/12, se presenta la Sra. L., A. M. por su propio derecho, con patrocinio letrado, promoviendo Incidente de Compensación Económica, con fundamento en los arts. 441 y 442 del Código Civil y Comercial (CCC) en razón del desequilibrio económico que le produjo el divorcio decretado en los autos caratulados “L., J. A. C/ L., A. M. S/ DIVORCIO” Expte. LXP 13.301/16, de fecha 25/07/2016,en virtud de las consideraciones de hecho y derecho que expone; y que tengo presente en honor a la brevedad.-
Que a fs. 23/29, se presenta el Sr. L., J. M., a través de sus letradas apoderadas, contestando el traslado del Incidente, negando los hechos, rechazando la compensación económica y reconviniendo por compensación económica a la incidentista, a consecuencia de estar abonando un 35% de alimentos, por pagar la obra social OSDE, por alquiler de inmueble, compra de enseres y muebles del hogar, en base a las consideraciones de hecho y derecho, que tengo por reproducidos en mérito de la brevedad.-
De la reconvención interpuesta se corre traslado, el cual fue contestado en tiempo y forma por la reconvenida, quien niega los hechos e impugna la liquidación realizada. En atención al estado procesal de autos, se procede a la recepción y producción de las pruebas ofrecidas por las partes.-
Clausurado el período probatorio a fs. 152, se certifican las pruebas producidas por las partes, llamándose autos para resolver a fs. 153.-
Preliminarmente es importante subrayar, que las cuestiones relacionadas a la división de bienes conyugales no han sido promovidas, pero ello no impide un análisis a los fines de resolver la cuestión traída a estudio.-
Teniendo presente lo anterior, se hará referencia solamente a las pruebas aportadas por las partes que resulten conducentes para la causa conforme lo autoriza el último párrafo del art. 386 C.P.C.C. “…Los jueces no están obligados a considerar todas y cada una de las pruebas aportadas al proceso sino sólo las que estimen conducentes para su correcta solución…”[1].-
Los ex cónyugues, se habían unido en matrimonio el 08 de Julio del año 1994, fruto del mismo, nacieron sus dos hijas: A. G. L. (22), nacida el 25/10/1995, y M. A. L. (18), nacida el 26/07/1999. La ruptura matrimonial se lleva a cabo luego de 22 años, con divorcio decretado en fecha 25/07/2016, conforme las actuaciones principales “L., J. A. C/ L. A. M. S/ DIVORCIO” Expte. LXP 13.301/16.-
En los hechos, el proyecto de vida en común a lo largo de 22 años, se ha desarrollado en su mayor proporción, posicionándose los miembros de la pareja en diferentes roles, ocupando el esposo el rol de proveedor y encargándose, la esposa, de la organización del hogar y crianza de las hijas en común, a la luz de una realidad social en la que aún sigue siendo alto el porcentaje de mujeres que dejan sus trabajos o relegan su formación profesional y/o académica por dedicarse al cuidado de los hijos concebidos en el matrimonio, como es el caso en cuestión, expresado con acierto y con la  perspectiva de género, que no puede soslayarse en este análisis,  que “ la compensación económica es una herramienta hábil para proteger  al cónyuge o conviviente más débil, que aún siguen siendo las mujeres” [2]
El incidentado se desempeña como empleado en relación de dependencia de AFIP-DGA, con una antigüedad de treinta (30) años, actividad laboral con la que ingresa, se mantiene y continúa una vez disuelto el vínculo matrimonial y por la cual percibe una remuneración mensual, que conforme la documentación glosada en autos, oscila entre $30.000,00 a $40.000,00 pesos mensuales netos, suma que resulta una vez efectuados los descuentos correspondientes, entre los cuales se encuentra la cuota alimentaria (Litis expensas) fijada para las dos hijas de la pareja (35%).-
La incidentista, de acuerdo a lo acreditado en autos, registra actividad laboral en relación de dependencia hasta abril del año 1997 (fs. 2/5), momento en el que fue despedida, es decir por casi tres (3) años luego de haber contraído matrimonio e inclusive antes, durante y después de haber concebido a la primera hija de la pareja el 25.10.1995, con posterioridad evidentemente no consiguió trabajo dependiente, a pesar de los intentos fallidos que surgen de las declaraciones de los testigos ofrecidos por el Sr. L., con relación a la venta de discos cd y ropas. Actualmente ingresó al mercado laboral, percibiendo una remuneración neta de $3.171,01 (fs. 1), resaltando que denuncia como empleador a su hermano. Se encuentra habitando, junto a sus dos hijas, la vivienda sede del que fuera sede del hogar conyugal, situada en calle Bonpland y (…) de nuestra ciudad, de conformidad con las constancias de los autos caratulados: “L., A. M. C/ J. A. L. S/ ALIMENTOS”. EXPTE. N° LXP 7076/12,donde  ambas partes y de común acuerdo convienen que la Sra. L. continuará habitando el inmueble junto a sus hijas (véase clausula C). Vale resaltar, que dicho inmueble se registra como bien propio del Sr. L., titularidad adquirida por adjudicación en proceso sucesorio “L. F. A. Y Z. E. N. S/SUCESORIO”, cuyo Folio Real, en copia debidamente certificada, expedida por Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Corrientes, consta a fs. 130. Al día de la fecha, el incidentado abona un inquilinato de $ 4.481 mensuales, donde reside junto a su actual pareja.-
De lo detallado, se concluye que el ex cónyuge, no sólo se encuentra activo en el mercado laboral, sino que además posee un sólido ingreso económico, respaldado por la experiencia y desarrollo curricular de 30 años de trabajo y antigüedad a los efectos previsionales; contrariamente la Sra. L. contrajo matrimonio con 23 años de edad y a lo largo de la vida en común, con la salvedad del empleo que mantuvo al principio de la unión,  brindó dedicación a la familia y a la crianza de sus hijas, decisión autónoma, pero que no quita que al tiempo en que se produce la ruptura matrimonial, la mujer queda en una situación laboral muy comprometida, situación que de manera expresa o tácita fue consentida por el Sr.
L., poseyendo actualmente una edad que si bien no resulta avanzada, dificulta su reinserción en el mercado laboral con expectativas de independencia y autonomía económica. El desequilibrio patrimonial de la esposa se ha ido consolidando a lo largo del matrimonio, el cual durante la vida en común se mantuvo compensado, pero que al quiebre y finalización del matrimonio, se pone en evidencia, ya que el esfuerzo aportado en la crianza de sus hijas y la organización del hogar fueron en detrimento de su independencia individual, que encuentra su situación fáctica en el desempeño actual de una trabajo con un sueldo mensual, muy por debajo del mínimo vital y que resultaría solamente un 10 % de la remuneración mensual percibida por quien reconviene.-
“Lo que se procura con este instituto es que el nivel de vida de los esposos no se vea alterado en relación con el que mantenían durante la convivencia, en virtud de que uno de los cónyuges no puede descender en su condición económica mientras que el otro mantiene idéntica situación que antes del divorcio.”[3].-
“La mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares…. Lo que la norma impone es la disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante…”[4].-
Este instituto tiene como base la protección del cónyuge más vulnerable, para que pueda lograr su independencia económica hacia el futuro y no se vea obligado a recurrir al pedido de alimentos, por haberse acabado el proyecto de vida en común y con base en la solidaridad pos conyugal. “Se trata de un valioso mecanismo con perspectiva de género para superar el “estigma” de “ser alimentado”, habitualmente asociado a un sistema de distribución de roles rígido, y muchas veces discriminatorio, que impacta mayormente en las mujeres.”[5].-
Por ello, el desequilibrio existente entre los medios de vida de cada uno de los ex cónyuges surge palmario, aprox. $ 30.000 pesos mensuales contra aprox. $3.000.-
De las pruebas testimoniales ofrecidas, los testigos son contestes en decir que la ex esposa realizaba ventas de cds y ropas en horarios de la tarde, que devenían en  aportes a la economía familiar, además de las ocupaciones de organización del hogar, que no se reducen a las tareas domésticas, ya que contaban con servicio doméstico, de otro modo, se exigiría que la dedicación del cónyuge al trabajo del hogar sea excluyente, lo que impediría reconocer el derecho a la compensación en aquellos supuestos en el que cónyuge que lo reclama, hubiera compatibilizado el cuidado de la casa y la familia, con la realización de un trabajo (ventas dentro del hogar), a tiempo parcial.-
Dilucidada la procedencia de la compensación en favor de la incidentista, debemos abocarnos a su cuantificación, teniendo presente las pautas establecidas por el Art. 442 C.C.C. pero sobretodo con la debida prudencia judicial.-
“Conforme el art. 442 CCC, a los fines de la fijación de la misma y a falta de acuerdo entre los cónyuges, el juez determinará la procedencia y monto de la compensación económica tomando como base de diversas circunstancias, entre otras:… a. el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b. la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia, y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c. la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d. la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e. la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f. la atribución de la vivienda familiar y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo (art. 442 CCyC)”[6].-
La suma que resulta del monto requerido por la incidentista, ello es: que en base al salario mínimo vital y móvil vigente a la fecha del divorcio 14/10/2016, consistente en la suma de Pesos $ 6.810, se multiplique por 12 meses y su resultado se multiplique por los años que permanecieron unidos en matrimonio (22); ($6.810 x 12 meses= $81.720 por año x 22 años de casados = $1.797.840), monto que de sólo ser calculado, luce a la apreciación de esta judicatura como abultado, ya que no estamos en presencia de una indemnización por perdida de chances, daños o perjuicios, ni de una cuota alimentaria, sino de una compensación económica que daría la oportunidad a la solicitante de palear el desequilibrio que el divorcio le produjo.-
Por ello, a los fines de cuantificar la compensación de manera razonable y sin desviar la finalidad tenida en cuenta en la solicitud y aplicación de este instituto jurídico de raigambre internacional, pero recientemente incorporado a nuestra legislación, tomaré como base, la suma que resulte de un Salario Mínimo Vital y Móvil, el cual conforme Resolución N° 3-E/2017 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil dependiente del Ministerio de Trabajado, Empleo y Seguridad Social, Art. 1°) inc. a) que modifica, a partir del 1° de Julio de 2017, el Salario Mínimo, Vital y Móvil, se incrementa a la fecha en la suma de Pesos Ocho Mil Ochocientos Sesenta $ 8.860, lo cual multiplicaré por los años que le restan de vida laboral a la Sra. L.,  para así sopesar en un porcentaje del 10% del total arribado, el desequilibrio patrimonial que tuvo como causa el matrimonio,  ($ 8.860 x 12 meses = $ 106.320 x 18 años (65 años-47 años) = 1.913.760 = 10% = $ 191.376.-
Asimismo, la reconvención planteada por el incidentado, respecto gastos derivados del divorcio: alquiler del inmueble, la compra de enseres y muebles, no ha de prosperar porque constituyen una consecuencia lógica y derivada del divorcio, que no evidencia un desequilibrio en su contra.-
Con relación, a las costas, debe ser soportada por el vencido conforme el principio general establecido por el art. 68 del CPCC.-
Por todo ello, constancia de autos, arts. 435, 437, 438, y 475 del Código Civil y Comercial;-
RESUELVO:
1°) HACER LUGAR a la compensación económica solicitada por la Sra. L.. A. M., por la suma de Pesos ciento noventa y un mil, trescientos setenta y seis $ 191.376.-
2°) RECHAZAR la reconvención intentada por el Sr. L., J. M..
3°) COSTAS al vencido, Sr. L., J. M.-
Notifíquese, insértese, regístrese, repóngase tasas oportunamente si correspondiere.
Fdo. : Dra. Marta Legarreta.
[1] STJ INTERLOCUTORIO 484 05/08/1994. Carátula: BIANCHI IRMA CATALINA C/ LEONCIO MIÑO Y/O QUIEN RESULTE OCUPANTE S/ DESALOJO. Magistrados Votantes: – PEREZ CHAVEZ, JOSE OSVALDO-ACOSTA, JOSE VIRGILIO – FAGALDE DE DUHALDE, ALICIA INES. infoJURIS – Sistema de Jurisprudencia de la Provincia de Corrientes.-
[2] MOLINA DE JUAN, Mariel F. “Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con perspectiva de género”. Revista de Derecho de Familia N° 57. Abeledo Perrot. Bs.As. 2012. Pág. 187 ss.
[3] Claudio A. Belluscio. Matrimonio y Divorcio según el nuevo Código Civil y Comercial. García Alonso. Buenos Aires, 2015. Pág. N° 150.-
[4] STS, 104/2014 de 20/2/2014, Rec. 2489/2012, sentencia 104/2014, La Ley 21265/2014.  Citado por Pellegrini María Victoria en Dos preguntas inquietantes sobre la compensación. Cita Online: AR/DOC/3562017.-
[5]Marisa Herrera – Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso. Directores. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo II. Libro Segundo. Arts. 401 a 723. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Presidencia de la Nación. Infojus. Sistema Argentino de Información Jurídica. Pág. N° 77.-
[6]Marisa Herrera – Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso. Directores. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo II. Libro Segundo. Arts. 401 a 723. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Presidencia de la Nación. Infojus. Sistema Argentino de Información Jurídica. Pág. N° 43.-
Citar: elDial.com – AAA01D
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Abogados en Mar del Plata – Jurisprudencia – Se autorizó a un matrimonio conformado por dos hombres a ser progenitores a partir de la implantación de embriones en el útero de una amiga

Abogados en Mar del Plata –  Jurisprudencia – Se autorizó a un matrimonio conformado por dos hombres a ser progenitores a partir de la implantación de embriones en el útero de una amiga.

Este caso es resonante porque es la primera vez en nuestro país que se convalida este método, denominado “gestación por sustitución“, antes de la implantación del embrión en el vientre prestado.
Esta técnica de reproducción humana asistida (TRHA) supone la implantación de un  embrión en el útero de una mujer, la gestante , quien acepta llevar a cabo el proceso de gestación a favor de una persona o pareja comitente, también llamados progenitores intencionales, para quienes la mujer gestante se compromete a entregar el/la niño/a o niña/os que puedan nacer.
Recordemos que la gestación por sustitución no ha sido regulada en el nuevo Código Civil y Comercial.
Además de esta omisión, el  nuevo ordenamiento legal, al establecer las reglas generales sobre las TRHA, incorporó un artículo, el 562, que complica la gestación por sustitución al establecer que los nacidos mediante dichas técnicas son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento.
Reservado s/ Autorización Judicial” – JUZGADO DE FAMILIA Nº 7 de VIEDMA (Río Negro) – 06/07/2017 (Sentencia no firme)
Viedma, 6 de julio de 2017.
Y VISTOS: Los presentes autos caratulados: “RESERVADO S/ AUTORIZACION JUDICIAL (f)”, Expte Nº…. para dictar sentencia de los que;
RESULTA:
I.- Que a fs. 30/37, se presentaron los Sres ‘X. X. D. N. I. …..’ y ‘X. X. D.N.I. …..’ por derecho propio a solicitar se autorice judicialmente la implantación de sus embriones en el vientre de la Sra R.R D.N.I. , quien se ofreció como portadora y gestante de hasta dos embriones por cada oportunidad que serán logrados a través de técnicas de reproducción asistida -in vitro- y a partir de óvulos de una donante anónima y del esperma aportado por el Sr. X. X..
Manifiestan encontrarse unidos desde hace 14 años en unión convivencial (fs. 3) compartiendo un proyecto de vida en común y familiar, aspirando desde hace largo tiempo a concretar el sueño de tener hijas/hijos propios. En el año 2015 conocieron a R. y comenzó una amistad con ella y con su grupo familiar. Al tiempo nació la idea de facilitarles la posibilidad de ser padres, lo que implicó comenzar a buscar distintas alternativas, hasta llegar al Centro de Medicina reproductiva Bariloche SRL “Fertility Patagonia” donde fueron asesorados del procedimiento de Fertilización Asistida de Alta complejidad con Ovodonación y Subrogación de vientre, requiriéndose -en tal sentido- autorización judicial para proceder a la transferencia de los embriones logrados por dicha técnica. De esta manera, han trabajado el proyecto a nivel familiar, sobre todo con los hijos de R., dos menores y uno mayor de edad, quienes conocen completamente toda la cuestión y acuerdan acompañar a su mamá y “prestarles la panza”. Reafirman lo manifestado respecto de la imposibilidad de concebir de manera natural, escogiendo el mencionado método, por el cual R. será portadora, sin relación genética alguna, de hasta dos embriones producidos mediante la técnica de fecundación -in vitro- a partir de óvulos de una donante anónima y por decisión de la pareja, y el material genético del Sr. H.. Consta en el escrito presentado a fs 15/17 la conformidad de la Sra. R., acompañada por su letrado patrocinante. En función de ello, sostienen la necesidad de la autorización judicial requerida por el centro de salud para la transferencia embrionaria a los fines de evitar que la futura filiación quede determinada por las reglas de la filiación por naturaleza. Así también solicitan se ordene, al momento del parto, la inscripción del o de los nacimientos a nombre de los actores, asumiendo los mismos el compromiso de informar a su hija/o o sus hijas/os su origen gestacional en oportunidad de adquirir edad y madurez suficiente para entender los hechos acaecidos. Realizaron otras consideraciones al respecto, acompañaron prueba documental, ofrecieron la restante, fundaron en derecho y concretaron su petitorio.
II.- A fs 45/46 obra informe del Equipo Técnico del Juzgado, observando en la pareja una concepción de co-parentalidad respecto de la crianza de su hija/o o sus hijas/os, así como también una familia ampliada dispuesta a acompañar dicho proceso. Ambos han planteado la importancia de comunicar a la/s niña/s o al/los niño/s su origen y del proyecto familiar que han encausado. Respecto de la Sra. R. informan que tiene trabajada la cuestión de la subrogancia, que presta su útero, y que no se infieren deseos de ser madre, hecho recalcado en la entrevista. Plantea haber dialogado con sus seres más próximos respecto del proceso en el cual se encuentran inmersos. Lo ubica como un acto solidario, “que estaba presente aún antes de conocer a la pareja…” Como opinión profesional el equipo evidencia tanto en la pareja como en la Sra. R. un acabado conocimiento sobre el proceso de subrogancia, sus efectos, sus posibles riesgos, sus responsabilidades y una elaboración personal por parte de cada uno respecto a dicho proyecto. No formulando objeciones respecto al avance de dicho proyecto familiar.
A fs 58/59 obra informe socio-ambiental en el domicilio de la pareja de los actores y a fs. 60/61 en el domicilio de la Sra. R.. Respecto de la pareja se informa que la misma tiene condiciones de vida óptimas para sostener el proyecto familiar, y con la capacidad de alojar a una hija o a un hijo. Tienen condiciones socio-económicas, culturales y sociales necesarias para afrontar el proceso planteado. Tales condiciones se evidencian en los saberes, conocimientos, herramientas socio – culturales, accesibilidad socio-económica y experiencias de vida que tiene la pareja que le permite transitar el proceso judicial. Cuentan con espacios terapéuticos que operan como sostén y acompañamiento de la pareja, y con el apoyo permanente de la familia ampliada, y de otros lazos sociales cercanos que cumplen una función central en este proceso.
Respecto de la Sra. R. de la entrevista mantenida se evidencia que cuenta con las condiciones de vida óptimas para convivir cotidianamente junto a sus hijos, con los servicios necesarios, y el equipamiento básico para garantizar la satisfacción de las necesidades diarias. Se observa que cuenta con un conocimiento previo sobre la temática, con herramientas socio-culturales sólidas, y de experiencias de vida que le permiten transitar el proceso de la subrogancia y las diferentes etapas judiciales. La entrevistada presenta capacidad para sortear obstáculos, adaptarse a los cambios, y tomar sugerencias de profesionales afines. Del mismo modo cuenta con el apoyo y
el acompañamiento de su familia extensa, y con predisposición para iniciar y mantener lazos sociales, teniendo las condiciones materiales, sociales y culturales propicias para transitar las diferentes etapas del proceso judicial.
Que el Cuerpo Médico Forense a fs. 66 informa que, conforme los certificados de la Dra. A. V. y J. G. M., la Sra. R. se encuentra en condiciones clínicas para llevar adelante el futuro embarazo. Que respecto de los formularios de consentimiento informado presentados por “Fertility Patagonia” manifiestan que se adecua a lo que la ley prevé, no obstante aconsejan que deberá constar como información médica la valoración del incremento de riesgo de embarazo que implica haber sido sometida a tres cesáreas previas. Que si bien esa circunstancia no implica per se ninguna contraindicación para el implante de un embrión en ese útero, debe informarse estadísticamente el incremento del riesgo de complicaciones y cuales pueden ser de un embarazo en una mujer con tres cesáreas previas. Así también entiende que los informes psicológicos de fs. 45 y los socioambientales efectuados por el equipo técnico resultan claros respecto a la comprensión de los alcances del procedimiento propuesto para cada una de las personas involucradas en el caso.
A fs. 78 se celebra la audiencia con las partes y la suscripta y el Equipo Técnico del Juzgado, donde la Sra. R. M. R. manifiesta que entiende perfectamente de qué se trata el presente trámite, que ha sido entrevistada y bien informada sobre los riesgos y consecuencias de la técnica de fertilización asistida de alta complejidad a la que va a someterse. Preguntada sobre qué dicen los hijos, manifiesta que sus hijos mayores han entendido perfectamente y que la apoyan absolutamente y que el más chico ha entendido que el bebé será el hijo de X. y X, y lo llaman “primito”. Los Sres. C. y H. manifiestan que esto implica cumplir un proyecto de vida, y que R. los ayudará en este “plan de vida” que ellos han decidido.
A fs. 76 obra escrito de las partes solicitando se oficie al Registro Civil y de Capacidad de las Personas para que la inscripción la/s niña/s o al/los niño/s por nacer sea a nombre ellos, y además prevenir al nosocomio (privado -Clínica Viedma- o público -Hospital Artémides Zatti-) que en el actual formato de los certificados de nacimiento donde deben constar las huellas dactilares de la madre y de la/s beba/s o el/los bebé/s, se imprima la huella dactilar del Sr. X. X., quien resulta ser el aportante del material genético, siendo completado el procedimiento con la ovodonación, pues la Sra. R. sólo resulta ser portante, sin vinculación genética alguna. También solicitan se ponga en conocimiento de los nosocomios que los Sres. X. X. X. y X. X. X., en su carácter de progenitores, son los únicos autorizados a retirar a la/s beba/s o el/los bebé/s de la institución.
A fs. 79 pasan los pasan los autos a dictar sentencia.
Y CONSIDERANDO:
Que el nuevo ordenamiento legal sistematiza específicamente la filiación por THRA donde “La voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido por técnicas de reproducción humana asistida, con total independencia de si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos. De este modo, el dato genético no es el definitivo para la creación de vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o quiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas. La voluntad procreacional debe ser puesta de manifiesto mediante consentimiento previo, informado, libre y formal. Todas las personas que pretendan ser padres o madres a través de esta modalidad deben esgrimir una declaración de voluntad en ese sentido, de manera clara y precisa; una vez otorgada, es irrevocable…” (art 561 y 562 Código Civil y Comercial). Estas nuevas prácticas médicas fuerzan a generar nuevos conceptos jurídicos y su implementación permite separar el hecho de tener hijos de la unión sexual entre el varón y la mujer, e incluso que se pueda procrear sin la participación biológico-genética de la pareja y/o sin su conocimiento Nuestro Código Civil y Comercial no regula la gestación por sustitución, esto es la utilización artificial del material genético de uno de los peticionantes con la donación de ovocitos de una donante anónima fecundado extracorpóreamente para ser implantado en un vientre que no es de quien aporta el material (madre gestante) como en el caso que nos ocupa. Argentina adoptó una posición abstencionista, al no establecer en el nuevo ordenamiento civil y comercial, como sí lo estaba en el anteproyecto en su texto originario del Art. 562 del anteproyecto sobre estas técnicas, siendo el mismo suprimido y la Comisión Bicameral (apart. VI ítem 62), estimó que “…encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que ameritaría un debate más profundo de carácter interdisciplinario. En este contexto de incertidumbre y cuasi silencio legal en el derecho comparado, se propone de manera precautoria, eliminar la gestación por sustitución del proyecto de reforma. ”
No obstante ello, se afirma que no haber contemplado normativamente la gestación por sustitución “significaría una contradicción global con el régimen normativo argentino”, porque la voluntad procreacional guarda afinidad con la ley 26.529 de Derechos del Paciente, cuyos arts. 1º y 2º señalan a la autonomía de la voluntad (art. 2º inc. e]. También se señala como relevante la ley 26.485 de Protección Integral de las Mujeres, que expresa como uno de sus objetivos que la mujer pueda “decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenernos” (art. 3º, inc. e]), exige el respeto a sus creencias y libertad de pensamiento (art. 3º, inc. g), en tanto hay violencia sexual contra ellas cuando no pueden decidir voluntariamente acerca de su vida sexual y reproductiva (arts. 5º, inc. 3º, y 6º, incs. a, d y e) (GALETI, Elvio, “Un estudio jurídico complejo de la gestación por sustitución”, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año VII, nro. 1, enero/febrero de 2015, p. 175). El texto legal finalmente sancionado tampoco prohíbe expresamente o sanciona con la nulidad de pleno derecho u otro tipo de reprimenda administrativa, penal o de otro orden, la gestación por sustitución, situación que genera incertidumbre para los que recurren a éste tipo de técnicas y para la sociedad en general al no tener pautas claras hasta que no exista una jurisprudencia consolidada, pues ello dependerá de la discrecionalidad del juzgador para cada caso. En el caso traído en autos, el mismo se trata de un matrimonio conformado por dos hombres, los cuales no cuentan con la posibilidad biológica de poder gestar, quedando como única vía posible de ser padres tener que recurrir a estas técnicas.
La gestación por sustitución es una Técnica de Reproducción Humana Asistida (TRHA) considerada como una figura jurídica compleja, que en alguna de sus modalidades -como es el caso de autos- pone en tela de juicio la célebre máxima del derecho romano mater semper certa est, lo que ha dado lugar al inicio del expediente con el objeto de solicitar autorización judicial a los fines de realizar la trasferencia embrionaria en el
vientre sustituto mediante el procedimiento de fertilización asistida de alta complejidad con Ovodonación (ovulo de una donante anónima) y subrogación de vientre, aportando uno de los miembros de la pareja el esperma para que, luego de la fertilización in vitro, se le implantara el embrión a la mujer gestante. La gestación por sustitución tiende a formalizarse a partir de un acuerdo por el que una mujer, la gestante (“madre subrogada”, “madre de alquiler” o “madre portadora”) acepta someterse a las TRHA para llevar a cabo el proceso de gestación a favor de una persona o pareja comitente, también llamados progenitores intencionales, para quienes la mujer gestante se compromete a entregar el/la niño/a o niña/os que puedan nacer. A dicha práctica suelen acudir parejas del mismo sexo, fundamentalmente hombres, como en el caso de autos, que lograrán tener hijos que también lo sean genéticamente de al menos de uno de ellos, pues se emplearán sus gametos para fecundar óvulos de la propia mujer gestante o de una tercera mujer, una donante, a efectos de implantar los embriones en el útero de aquélla (Scotti, Luciana Beatriz, “La gestación por sustitución y el Derecho Internacional Privado: Perspectivas a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina”, Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, No. 38, ene.-jun. 2015).
En cuanto a la denominación más adecuada de esta modalidad se considera que no se trata de una maternidad de sustitución sino de una gestación de sustitución, pues la gestante no será madre genéticamente: el o los niños que dé a luz llevarán los genes de los comitentes. Ahora bien, como la gestación por sustitución en nuestro sistema jurídico no se halla regulada, corresponde aplicar el principio de legalidad en virtud del cual todo lo que no está prohibido está permitido (art. 19 de la Constitución Nacional). Así se lo ha entendido en las XXV Jornadas Nacionales de Derechos Civil, realizadas en Bahía Blanca (2015). En la Comisión 6 de Familia, sobre “Identidad y filiación”, cuando se trató la cuestión de la Gestación por sustitución, se concluyo por unanimidad que “[a]ún sin ley, al no estar prohibida, se entiende que la gestación por sustitución está permitida.” (Unanimidad: Marisa Herrera (UBA), Guillermina Zabalza (UNdel Centro de la Provincia de Bs. As), Paula Fredes (UN deH. Río Negro), María Teresa Vega (UN de Catamarca), Ana Peracca (UN de Catamarca), Natalia de la Torre (UP), Federico Notrica (UP), Carolina Duprat (UNS), Adriana Krasnow) Según dichas interpretaciones, la gestación por sustitución contaría con recepción implícita en el CC y C, por considerar que la falta de mención expresa de este tipo de TRHA no implica prohibición; ello con sustento, en el ámbito nacional, en el derecho que titulariza toda persona de poder intentar concebir un hijo mediante las posibilidades que la tecnologías derivadas del conocimiento científico. Así, en el CC y C en el art. 558 establece que: “la filiación puede tener lugar por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida y por adopción”. Se admite, así, una nueva fuente de filiación, las TRHA, que el nuevo código equipara a las ya reconocidas en la legislación anterior.
El Dr. Gil Domínguez considera que: “en nuestro ordenamiento constitucional y convencional, la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano que se proyecta en toda clase de relación, sin que el Estado pueda realizar intervenciones que impliquen un obstáculo a su ejercicio. Asimismo, siguiendo el enfoque interdisciplinario, insoslayable en la decisiones a adoptar en el fuero de familia, afirma que “desde una perspectiva psico-constitucional-convencional, la voluntad procreacional puede ser definida como el deseo de tener un hijo o hija sostenido por el amor filial que emerge de la constitución subjetiva de las personas.” (…) “El elemento central es el amor filial, el cual se presenta como un acto volitivo, decisional y autónomo”. (Gil Dominguez, Andrés, La voluntad procreacional como derecho y orden simbólico, Ediar, 2014, p. 13) Así, la voluntad procreacional es querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su formación integral, en el marco del derecho a una maternidad y a una paternidad libres y responsables, sin exclusiones irrazonables y respetando la diversidad como característica propia de la condición humana y de la familia, y se expresa mediante el otorgamiento del consentimiento previo, libre e informado. El reconocimiento de este derecho determina la contraprestación o deber estatal de garantizar, en igualdad de condiciones, el acceso a todos los medios científicos y tecnológicos tendientes a facilitar y favorecer la procreación. Las TRHA posibilitan la concreción de la igualdad normativa, a partir del reconocimiento y respeto de la diversidad humana como inherente a la condición humana.
El acceso a dichos procedimientos es una muestra del derecho a la no discriminación en el ámbito filiatorio, en cuanto posibilitan que cierto universo de personas puedan “disfrutar del amor parental sobre la base de la voluntad procreacional” (Gil Domínguez, Andrés, ob. cit., p.41)
Debemos resaltar que ley 26862 constituye un instrumento para la concreción de este derecho a intentar ser padre o madre como parte del proyecto de vida, desde un enfoque respetuoso del pluralismo y la diversidad. La garantía del acceso integral a la TRHA implica un claro cumplimiento del efecto erga omnes de la norma convencional interpretada en la materia por la Corte interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (F.I.V) vs. Costa Rica” (2012). El acceso integral a los procedimientos y técnicas medico-asistenciales de reproducción médicamente asistida configura “un desarrollo progresivo normativo y simbólico de los derechos de las personas en un ámbito donde confluye el amor filial, el linaje, la existencia y las trascendencia más allá de nuestra humana finitud”, dice Gil Domínguez (ob. cit., p.39). Los derechos humanos a los que esta ley intenta dotar de virtualidad y eficacia son lo que consagró la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Artavia Murillo y otros (F.I.V) vs Costa Rica”: derecho de acceder a las TRHA para intentar procrear, ya sea como un derecho autónomo o como un derecho derivado de la libertad de intimidad, del derecho a formar una familia o del derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnologías – derecho fundamental y humano que encuentra en el Estado y en los demás particulares un claro sujeto pasivo al cual se le atribuyen los deberes de atención y prestación.
Por ello se considera que, en Argentina, como Estado constitucional y convencional de derecho, el acceso a las TRHA es un derecho fundamental, ya que constituye el apoyo científico-tecnológico para la tutela efectiva del derecho a intentar procrear de personas que sin dicha posibilidad no podrían llevar a cabo su proyecto parental, en igualdad de condiciones con los demás.
De esta manera de las constancias de autos surge que el Sr. ‘C. y el Sr. H.’ se encuentran en igualdad de condiciones con los demás, el derecho fundamental y humano de recurrir a dichos procedimientos y técnicas sin discriminación alguna, pues queda claro que la única la única forma de garantizar efectivamente ese acceso deriva en la denominada gestación por sustitución. Ante la imposibilidad de la pareja de llevar adelante la gestación por
ausencia de útero, la gestación por otra mujer –en este caso su amiga– se convierte en la única TRHA idónea para la realización efectiva de los derechos a la vida privada y familiar (art. 11 CADH), a la integridad personal (art. 5 1 CADH), a la libertad personal (art. 7.1 CADH) , a la igualdad y a no ser discriminada (art. 24 CADH) con relación al derecho a la maternidad y a conformar una familia, conforme art. 17 de la CADD” – ello conforme con los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (F.I.V.) vs.Costa Rica” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Gil Domínguez ha expresado que, en esta sentencia la Corte Interamericana, “mediante el derecho viviente convencional configuró la estructura de la voluntad procreación como derecho humano cuyo contenido iusfundamental se conforma con los contenidos derivados de los derechos humanos a la integridad personal, la libertad personal, la vida privada y familiar y el goce de los beneficios del progreso científico”. Entiende el jurista que la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano, cuya garantía para muchas personas heterosexuales, gays, lesbianas, travestis y transexuales se traduce en el acceso integral y sin discriminación alguna a las TRHA y a las gestación por sustitución. Este derecho surge directa y operativamente de la regla de reconocimiento constitucional y convencional. Y más allá de que un código civil lo desarrolle o no de manera general, los titulares lo podrán ejercer plenamente aunque para ello deban transitar el sendero de la jurisdicción constitucional particular en busca de poder gozar del amor filial y el linaje” (Gil Dominguez, Andrés, op.cit, p.39).
Eleonora Lamm señala que pese a no estar regulada la gestación por sustitución no ha sido prohibida, que el tema queda sujeto a la discrecionalidad de los jueces, “cobrando especial relevancia el interés superior del niño y el derecho a la identidad como argumentos de peso fundamentales, a favor del reconocimiento del vínculo filial con los o las comitentes […] Como se ha dicho tantas veces , la Gestación por sustitución es una figura compleja, por lo que es conveniente e imperiosa la necesidad de que se establezcan reglas claras que determinen con precisión el vínculo de filiación a favor de los comitentes, de modo que cuando nazca el niño pueda ser inmediatamente inscripto como hijo de quienes han querido ser sus padres y/o madres.
De esta manera, la gestación por sustitución, constituye para esta pareja la única oportunidad real de ejercer su derecho fundamental a formar una familia y de ejercer una maternidad y una paternidad responsables y en igualdad de condiciones que los demás.
De las constancias de autos y en especial de la entrevista personal mantenida con las partes, la cual se encuentra resguardada mediante medio audiovisual con el Numero …, surge que la maternidad subrogada se presenta como la alternativa válida para esta pareja, teniendo en cuenta que la gestante tiene plena capacidad, fue debidamente informada, contó con asesoramiento legal, posee buena salud física y psíquica; que uno de los integrantes del matrimonio peticionario ha aportado sus gametos; que los peticionantes no pueden concebir y tampoco llevar un embarazo a término; que la gestante no ha aportado sus gametos; que la gestante no ha recibido retribución de ningún tipo; que la gestante ha parido tres hijos antes del caso bajo análisis; que la gestante ha prestado su vientre en forma libre luego de un profundo análisis dentro de su entorno familiar y ayuda psicológica; que el recurso de éstas técnicas fue utilizado como la única alternativa por los peticionantes dado su imposibilidad biológica de gestar.
Por ello es necesario resaltar: 1.- Voluntad procreacional de la pareja (comitentes): entendida esta como “el deseo de convertirse en padres de un niño asumiendo su cuidado, su protección, educación, formación y desarrollo en forma integral, dándole desde su nacimiento todo el amor y la contención necesaria. No teniendo tal voluntad la amiga de los comitentes (Sra. R.) quien lleva a cabo el embarazo, la misma no desea ejercer el rol materno sino que su aporte ha tenido como finalidad altruista ayudar a que los comitentes concreten el ansiado deseo de ser padres.
Destacando en todo momento que el rol de los progenitores se ejerce aún antes de que se geste y nazca el hijo, como así también que sus hijos conocen la verdad respecto de la gestación, manifestando los mismos que será “su primo”, “el hijo de los tios ‘X. y X. ‘”.
El Dr. Gil Domínguez afirma que “en el ordenamiento constitucional y convencional argentino, la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano que se proyecta en toda clase de relación sin que el Estado pueda realizar intervenciones que impliquen un obstáculo para su ejercicio. En nuestro sistema jurídico, la gestación por sustitución no está regulada, con lo cual, se debe aplicar el principio de legalidad que sostiene que todo lo que no está prohibido está permitido. Si en algún momento se intentara establecer un régimen regulatorio que lo prohibiese sería inconstitucional e inconvencional. Si se sancionase un régimen intrusivo de la autonomía de la voluntad de las partes también sería inconstitucional e inconvencional. En la actualidad, y en virtud de los dispuesto por la ley 26.862, el decreto 956/2013 y los arts. 558 y 562 del CCC, la gestación por sustitución se configura como una garantía plena del derecho a la voluntad procrecional […] Con lo cual, no es constitucional y convencionalmente correcto lo que afirman Pitrau y Córdoba sobre que el único progenitor es quién dio a luz en el marco de la voluntad procreacional como derecho fundamental y derecho humano que el CCC debe garantizar de forma instrumental pero nunca estructurar como una regla cerrada y excluyente.” En tanto Marisa Herrera señala: “… la voluntad procreacional debidamente exteriorizada mediante un consentimiento libre, formal e informado, es el elemento central para la determinación de la filiación de los niños nacidos por TRHA. Así, padres serán aquellas personas que han prestado su voluntad para serlo, independientemente de que hayan aportado o no su material genético”. (Preguntas y respuestas sobre las modificaciones más relevantes en materia de familia. Por Marisa Herrera. http://www.nuevocodigocivil.com)
2.- El Vínculo genético: Con el advenimiento de las técnicas de reproducción humana asistida, gestante y madre, dejaron de ser términos sinónimos. Una madre es una gestante pero una gestante puede no ser una madre.
El término madre implica una decisión adoptada en el marco de la constitución subjetiva de una mujer o de una persona autopercibida en su identidad de género como un hombre que mantiene los órganos de reproducción femeninos. Este supuesto es posible en la República Argentina en virtud de lo dispuesto por la ley 26.743 que garantiza el derecho a la identidad de género. La maternidad se basa en la elección de un plan de vida dentro del ámbito de la libertad de intimidad, el derecho a procrear y el derecho a conformar una familia. La decisión de ser madre se refleja en la asunción de la responsabilida
d parental. Hay en la mujer madre voluntad procreacional y amor filial, y en algunos supuestos, vínculo genético.
El término gestante adquiere un significado determinado cuando se vincula con una mujer que adoptó la decisión libre e informada de gestar a un niño o niña con quién no tiene ninguna clase de vínculo afectivo ni genético. La gestación se sostiene en el desarrollo de una biografía altruista o lucrativa basada en la libertad de intimidad exenta de vulnerabilidad que persigue desarrollar un proceso en pos de satisfacer el amor filial de un otro. La decisión de ser gestante elude conscientemente los derechos y obligaciones emergentes de la responsabilidad parental. No hay en la mujer gestante voluntad procreacional, vínculo genético o amor filial. Intentar confundir o fundir dichos términos no es una equivocación conceptual, sino por el contario, responde a una estrategia ideológica de obturación de la gestación por sustitución que se traduce en la imposición moral de que siempre debe haber una madre aunque una mujer solo desee ser una gestante. La filiación basada en la voluntad procreacional por acceso a las técnicas de reproducción humana asistida que sólo pueda concretarse a través de la gestación por sustitución implica el ejercicio del derecho a procrear, a conformar una familia que debe ser protegida integralmente, a desarrollar un plan de vida libre de interferencias y a disfrutar del desarrollo humano vinculado al aprovechamiento del desarrollo científico y tecnológico como vectores conducente hacia la efectiva tutela de la dignidad humana. Por último, el derecho humano y fundamental de acceso integral y sin ninguna clase de discriminación a las técnicas de reproducción humana asistida garantiza que, en aquellos casos donde se verifica una incapacidad de desarrollo de un embarazo, se pueda acceder a la gestación por sustitución, quedando en claro que no existe vinculo genético entre la madre gestacional o portadora y el bebé.
Así, la jurisprudencia ha dicho “La imposición a una mujer gestante el rol de mujer madre evidencia la performatividad regresiva del discurso jurídico operando sobre la sexualidad, los cuerpos y el amor filial. Las técnicas de reproducción humana asistida dislocan la estructura heterosexual basada en una relación sexual como única fuente posible de filiación directa cuando es biológica o indirecta cuando es adoptiva. Si bien la posibilidad de que una pareja heterosexual procree sin que medie una relación sexual es disruptiva, la idea de que una pareja de la diversidad procree sin una relación sexual heterosexual apoyándose en una gestante que no desea ser madre es lisa y llanamente insoportable. Descendencia, linaje, amor filial, concepción sin relación sexual heterosexual, gestación sin maternidad, filiación registral directa basada en la voluntad de procrear sin aporte de material genético y sin importar la orientación sexual o el estado civil; allí radica la revolución moral que con la transformación de la mujer gestante en mujer madre se intenta sofocar utilizando los resquicios técnicos del discurso jurídico. Aunque desde una perspectiva pragmática y luego de un largo proceso judicial se pueda obtener una registración de copaternidad igualitaria, la opción de inscribir como madre a la gestante y luego impugnar judicialmente la maternidad, no deja de ser una alternativa que jurídica y simbólicamente abona la performatividad que transforma a la gestante en madre y acepta la interdicción del discurso jurídico.(Juzgado Civil de Primera Instancia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 81, caso “S., I. N.s y otro c/ A. C. L. s/ impugnación de filiación”, marzo de 2017). La identidad de origen y la gestacional no tienen por qué desplazar en importancia a la identidad que confiere el curso de la vida, en la faz dinámica que revela su configuración compleja y que estará a cargo de quienes tuvieron la intención y el interés procreacional, no son manifestaciones excluyentes, sino por el contrario son complementarias.
3.-Responsabilidad Procreacional: la misma recaerá sobre X. X. X. y X. X. X.’ quienes serán directa y efectivamente responsables de criar y educar al niño/a por nacer, sin que exista conflicto en este sentido con la gestante.
Entiendo en este sentido que los actores cumplen acabadamente con esta condición, pues de las entrevistas mantenidas con el equipo técnico y la personal con la suscripta, surge que la decisión asumida por la pareja ha sido tomada con total responsabilidad, teniendo recursos suficientes, tanto sociales como culturales y también económicos para afrontar este proyecto de vida, cuentan también con el apoyo de las familias ampliadas y su círculo íntimo. Que del informe del equipo técnico de fs 45, los socio-ambientales realizados a las partes de fs 58/61, los certificados de las psicologías glosados a fs 19, 20 y 21, ha quedado demostrado en el expediente que la Sra. ‘R.’ ha dado su consentimiento en forma totalmente libre, responsable y cuenta con el apoyo de su familia ampliada.
Que del informe de la psicóloga la Dra A. V. agregado a fs 19, surge que la misma actúa de manera plenamente libre y con el acompañamiento de sus hijos y que ha decidido brindarle a sus amigos la posibilidad de ser padres. Que posee herramientas suficientes a nivel cognitivo y emocional, contención afectiva y una claridad en el rol que decide ocupar, para afrontar el despegue de la entrega del bebé al momento del nacimiento y las consecuencias que de ello se podrían desprender. Con lo cual no estamos en el supuesto de cosificación o explotación de la mujer gestante, como se ha querido llamar a la mujer que se somete a esta práctica. También debe descartarse el concepto de “explotación” de la madre sustituta, ya que el objetivo de la gestante es totalmente altruista, oficiando de vehículo para que el deseo de los futuros padres pueda hacerse realidad. No hay de por medio una finalidad económica. Es más, existiendo entre los involucrados una relación de profunda amistad, también se ha trabajado respecto a esa cuestión, concluyéndose que ambas partes se encontrarían preparadas tanto a nivel psíquico como emocional para afrontar el embarazo y posterior nacimiento del futuro bebé, sin que se adviertan motivos para generar confusión en los roles parentales futuros. Del certificado de la licenciada G. T. de fs 20/21 surge que la pareja se halla habilitada psicologicamente para funcionar como apego de un niño y así mismo desarrollar las funciones de protección, accesibilidad y sensibilidad a las necesidades del otro, imprescindibles para cuidar a un futuro hijo. Destaca el alto nivel de compromiso emocional que les implica esta larga búsqueda de llevar adelante este deseo de parentalidad compartida y el derecho a la descendencia.
Con lo expuesto hasta aquí, adelanto que haré lugar a la autorización solicitada, considerando que se encuentran en juego: el derecho a la identidad, a la protección de la familia, a la libertad reproductiva, a la voluntad procreacional y a la intimidad.
A) No obstante, tendré presentes algunas de las recomendaciones del Cuerpo médico forense que ha intervenido en estos autos; con el objetivo de acompañar el proceso: 1) El consentimiento informado que suscribirán las partes deberá incluir factores de riesgo teniendo en cuenta las características y antecedentes clínicos y obstétricos de la madre gestante (tres cesáreas, edad, etc.) dejá
ndose en claro que la información es recibida en primera persona y que la firma es efectuada de puño y letra por los involucrados; 2) Seguimiento psicológico durante el embarazo y luego del parto a la gestante y a sus hijos.
4.- Acceso a la justicia e inscripción inmediata del niño: Al no haberse contemplado específicamente la gestación por sustitución en el CCC, algunos interrogantes–sobre todo de orden práctico- siguen abiertos con la inseguridad jurídica que ello genera al carecer los Registros de normativa, que asegure la inmediata inscripción del nacimiento conforme a la voluntad procreacional y así evitar la indeterminación e incerteza respecto de la identidad del niño. Si bien, la jurisprudencia ha venido subsanando de alguna manera el vacío de regulación, pero es preciso legislar de modo que cuando nazca un niño pueda ser inmediatamente inscripto como hijo de quienes quieren ser sus progenitores o progenitor conforme al elemento volitivo expresado, ya que el interés superior del niño comprometido merece ser atendido con la máxima diligencia y premura. Para evitar una inscripción de nacimiento que no se corresponda con la voluntad procreacional expresada y un proceso judicial posterior al nacimiento del niño para determinar el vinculo filial, con el consumo de tiempo e producción de sufrimiento derivado de la incerteza de la resolución judicial pendiente, la regulación de la gestación por sustitución es la solución que mejor satisface el interés superior del niño, porque desde el mismo momento del nacimiento el niño se encontraría con una familia que lo desea. “El interés superior del niño se asegura limitando el poder de las partes, y esto sólo puede hacerse a través de la regulación legal de los convenios. Ese interés exige contar con un marco legal de protección, que “brinde seguridad jurídica y le garantice una filiación acorde a la realidad volitiva”. (Tratado de Derecho de Familia según el CCCoN de 2014, dirigido por Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora; Tomo II, art.5509 a 593, 1ª edición, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, pág.526)
En efecto, el derecho a la inscripción inmediata del nacimiento ha sido reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño en el art. 7 y reviste máxima relevancia porque la inscripción inmediata del nacimiento de una persona es determinante para el goce efectivo de los demás derechos que en nuestro sistema reviste jerarquía constitucional, de conformidad con el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. En los párrafos 9, 10 y 11, se hace hincapié en la obligación de los Estados partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención sobre los Derechos del Niño de establecer “procedimientos administrativos y legislativos adecuados y eficaces y de otras medidas apropiadas que permitan un acceso justo, efectivo y rápido a la justicia.” Así, en la Observación General Nro 5 el Comité afirma que: “los Estados deben tratar particularmente de lograr que los niños y sus representantes puedan recurrir a procedimientos eficaces que tengan en cuenta las circunstancias de los niños. Por lo que, en virtud del derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación, los Estados se hallan obligados a erradicar las leyes, políticas y prácticas discriminatorias y adoptar medidas afirmativas para velar por que todas las personas, incluidos los niños, tengan derecho al mismo acceso a los mecanismos judiciales y decisorios sin distinción de ninguna índole. Además, los Estados deben garantizar que todas las partes en las actuaciones judiciales o legales sean tratadas sin discriminación. Kemelmajer, Herrera y Lamm han sostenido que si bien el concepto jurídico del interés superior del niño es indeterminado, no es menos cierto que “el niño no estaría en este mundo de no haberse recurrido a la gestación por sustitución por parte de una o dos personas que desearon fervientemente su existencia; tanto lo quisieron, que no pudiendo hacerlo por otro método recurrieron a uno que implica dificultades de todo tipo (legales, económicas, fácticas, etc.). (Kemelmajer de Carducci, Aída; Herrera, Marisa; Lamm, Eleonora, “Regulación de la gestación por sustitución”, LL, 10/09/2012, p.1)H.
En este caso garantizar el interés superior de la/s niña/s o el/los niño/s que nacerá implica tutelar efectivamente, el derecho a una filiación acorde a la realidad volitiva expresada por todos los participantes de este proyecto familiar, en el que ella se incluirá como una más de la familia. En virtud de ello deberá hacerse saber al nosocomio (privado -Clínica Viedma- o público -Hospital Artémides Zatti-) que en el actual formato de los certificados de nacimiento deberán constar la huella dactilar del pie de la/s beba/s o el/los bebé/s y las del Sr. F. V. H., que resulta ser quien aporta el material genético (esperma), sin constar el de la Sra. R., que es sólo portante, sin vinculación genética. Así también se debe dejar constancia de que los Sres. X. X. X. D.N.I. y X. X. X. D.N.I., en su carácter de progenitores, son los únicos autorizados a retirar a la/s beba/s o el/los bebé/s de dicha institución.
En virtud de todo lo expuesto considero que debe hacerse lugar a la autorización solicitada, con fundamento en el derecho a constituir una familia (art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos), y en el interés superior del niño consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño en la que se reconoce a la familia como grupo fundamental de la sociedad, medio natural de crecimiento y bienestar de sus miembros en particular de los niños, en que éstos necesitan la debida protección legal tanto antes como después del nacimiento que debe ser inscripto, conocer a sus padres y ser cuidado por ellos y que el impedimento gestacional de la pareja que han expresado ampliamente su voluntad procreacional recurriendo a una TRHA, no puede constituir un obstáculo al derecho a la identidad del niño por nacer y a la conformación de la familia.
Por ello;
RESUELVO:
I) Autorizar la trasferencia embrionaria en el vientre sustituto, previa suscripción del consentimiento informado con las recomendaciones realizadas en el item 3 “A”.-
II) Ordenar la inscripción de la/s niña/s o el/los niño/s dados a luz por ‘R. M. R. D.N.I ‘ como hija/s o hijo/s de X. X. X. D.N.I. y X. X. X. D.N.I. XXXXXXX, debiendo el Registro Civil y de Capacidad de las Personas expedir el certificado de nacimiento correspondiente, conforme lo dispone el art 559 del C.C. y C. A tal fin, líbrese el pertinente oficio.-
III) Hacer saber al nosocomio (privado -Clínica Viedma- o público -Hospital Artémides Zatti) que, en el actual formato de los certificados de nacimiento, deberán constar la huella dactilar del
la/s beba/s o el/los bebé/s y las del Sr. X. X X., que resulta ser quien aporta el material genético (esperma), sin constar el de la Sra. R., que es sólo portante, sin vinculación genética. Así también se debe dejar constancia de que los Sres. X, X. D.N.I. y X. X. X. D.N.I , en su carácter de progenitores, son los únicos autorizados a retirar a la/s beba/s o el/los bebé/s de
dicha institución. A tal fin, líbrense los pertinentes oficios.-
IV) Imponer a los progenitores, a partir del momento en que su/s hija/s o hijo/s adquieran edad y madurez suficiente para entender, la obligación de informarle respecto de su origen gestacional.-
V) Imponer las costas por su orden y regular los honorarios profesionales de manera conjunta a las letradas Dra. M C y M. P. A. en la suma de 20 jus, y al Dr. S. O en atención a su participación en el proceso en 5 Jus (conforme lo dispone el art 9,38 y 42 de la ley 2212). Cúmplase con la Ley 869.-
VI) Notifíquese a las partes en legal forma y al Instituto Fertility Patagonia Centro Reproductivo Bariloche S.R.L. -vía mail-, regístrese y protocolícese.-
Fdo.: MARÍA LAURA DUMPÉ
JUEZA
Citar: elDial.com – AAA047 
Publicado el 19/07/2017