Abogado, Derecho Civil, Derecho de Familia, Derecho Procesal

Divorcio Unilateral – Abogados en Mar del Plata, Estudio Panizo

ABOGADOS EN MAR DEL PLATA – Dra. Fernanda Panizo

Descripción paso a paso del proceso de divorcio unilateral, sus implicancias para las partes, y sus efectos, con especial énfasis en la figura de la Compensación Económica. También se expone una diferenciación con el divorcio por presentación conjunta o por mutuo acuerdo.

Abogado, derecho bancario, Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Concursal, Derecho de Familia, Derecho del Consumidor, Derecho Inmobiliario, Derecho Penal, Derecho Procesal, derecho societario, derecho tributario

Abogados en Mar del Plata – Estudio Jurídico Panizo

ABOGADOS EN MAR DEL PLATA

Abogados Mar del Plata Estudio Juridico Panizo

ESTUDIO JURÍDICO PANIZO

Abogado, Derecho Comercial, derecho societario

Nulidad de la decisión asamblearia aprobatoria de la gestión de directores-accionistas que votaron su gestión

Partes: Escapada Ana Sol y otro c/ Cambios Norte S.A. s/ ordinario
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala/Juzgado: C
Fecha: 15-dic-2016
Cita: MJ-JU-M-103585-AR | MJJ103585 | MJJ103585Sumario:
1.-La Ley 19.550 contiene, en el ámbito de las sociedades cerradas, cuatro normas básicas que se inspiran en una misma razón ética, cual es la de evitar la configuración de un conflicto de intereses que lleve a quien vota en la asamblea (o en el directorio) a hacer prevalecer su propio interés, o alguno extraño al de la sociedad, por sobre el de ésta o el de sus accionistas. Esas normas son: a) el art. 239 , que prohíbe actuar como apoderado de un accionista en la asamblea a quienes integran o guardan relación, aun de dependencia, con los órganos de administración o control de la sociedad; b) el art. 241 , que también prohíbe a los integrantes de esos órganos (o de la gerencia) votar ciertas materias cuando el voto respectivo les corresponde en su simultánea calidad de accionistas; c) el art. 248 , en cuanto veda el voto del accionista con interés contrario, y d) el art. 272 que prohíbe intervenir en la reunión del directorio de que se trate al director que tenga interés contrario al social.
2.-Las cuatro normas previstas en los arts. 239, 241, 248 y 272 de la Ley 19.550 se inspiran en lo mismo y su violación conduce siempre a la nulidad de lo actuado cuando el voto emitido en infracción haya sido determinante de la voluntad social, sin que sea posible limitar las consecuencias de esas infracciones a la sola responsabilidad por daños como pareciera surgir del citado art. 248 (salvo, claro está, que así lo decidiera el disconforme, que bien podría consentir la decisión viciada y reclamar, no obstante, los daños que esa disposición contempla).
3.-Mientras el conflicto de intereses que se procura evitar es presumido por la ley sin admitir prueba en contrario en los casos regulados en los arts. 239 y 241, cosa diversa ocurre en los supuestos contemplados en los arts. 248 y 272, en los que, en cambio, la existencia de un interés contrario en quien votó, debe ser demostrado.
4.-La presunción de la existencia de conflicto de intereses funciona iuris et de iure en los dos primeros casos – los previstos en los citados arts. 239 y 241 LGS -, parece claro, dado que la procedencia de las prohibiciones que en ellos se contemplan no se subordinan a la demostración de ningún presupuesto ajeno a los extremos de hecho que en esas normas se mencionan. Son normas, por decirlo de algún modo, autosuficientes, en tanto no dependientes de nada externo a esos extremos de hecho de comprobación objetiva, pues ellos conciernen, por un lado, a la calidad del votante -ser administrador, síndico, consejero de vigilancia, etc.- contemplada en cada caso; y por el otro, a la emisión del voto en infracción a las consignas ya vistas, sea la de no votar en representación de un accionista (art. 239), sea la de no hacer lo propio con respecto a determinadas materias (art. 241).
5.-Bastará con demostrar que quien votó fue un administrador y que lo hizo en representación de un accionista para tener por configurada una violación al art. 239 LGS ; y, correlativamente, bastará también con acreditar que ese administrador votó la aprobación de su propia gestión, o cuestión vinculada a su propia responsabilidad o remoción con causa, para concluir que se vulneró el art. 241 de la misma ley.
6.-La configuración de esas infracciones es suficiente para admitir la nulidad de lo decidido. Así debe estimarse pues en tales casos el legislador presume la efectiva configuración de la plataforma fáctica -conflicto de intereses- de la cual parte al sentar las aludidas prohibiciones, y está bien que así sea, dado que lo contrario importaría -entre otras cosas- supeditar la vigencia de la ley (que prohíbe la emisión del voto en esas condiciones) a una incierta prueba del daño, muchas veces imposible de producir.
7.-Acreditada la violación legal, con ella se tendrá por acreditada también la aludida plataforma fáctica, sin posibilidad técnica de obtener el rechazo de la acción con sustento en que, en los hechos, no hubo ningún conflicto de intereses, o en que no medió daño susceptible de viabilizar la referida anulación. No se trata de admitir aquí un supuesto de nulidad por la nulidad misma, sino de respetar la mecánica que impone la construcción de ciertas normas.
8.-Si no es necesario probar la plataforma fáctica que sustenta la solución legal porque la ley la presume sin admitir prueba en contrario, es claro que tampoco podrá alegarse como defensa que tal plataforma no existió.
9.-Tanto el conflicto de intereses, como el daño de él derivado, son elementos que el legislador tiene por configurados por el solo voto de quien se hallaba incapacitado, por lo que nada más que eso deberá ser probado. Ese es el esquema que rige el voto de los accionistas que simultáneamente participan en el control o en la conducción societaria y esos sus límites.
10.-El primero de los límites al voto de los accionists, previstos en los arts. 239 y 241 de la Ley 19.550 prescinde de la materia que sea objeto de tratamiento: cualquiera que sea esa materia, aquéllos no pueden intervenir en una asamblea en representación voluntaria -sí legal- de un accionista, pues rige a su respecto la incapacidad de derecho que establece el art. 239 LS. El segundo límite, en cambio, se vincula y se explica por las concretas materias sometidas a consideración de ese órgano: los nombrados no pueden votar ninguno de los asuntos previstos en el citado art. 241, ni siquiera en ejercicio de una representación legal. Ello no significa que aquí se agoten los límites: sólo significa que, a partir de allí, la viabilidad del voto de quienes desempeñan estos cargos debe ser juzgada con arreglo a los principios que rigen el voto de cualquier accionista, siéndoles aplicable el límite que resulta del art. 248 en cuanto impone a todo socio -también, naturalmente, a aquéllos- abstenerse de votar cuando tenga un interés contrario al social.
11.-Mientras la violación de los arts. 239 y 241 genera actos en los que sólo hay que constatar la configuración de los extremos de hecho objetivamente previstos en ellos, la infracción al art. 248 exige aportar los datos de los que resulte que, efectivamente, el accionista ha actuado con interés contrario.
12.-Sin duda, aprobar los actos de gestión de otros directores cuando el votante ha realizado junto a éstos esos mismos actos, es temperamento que se vincula – como se expresa en el artículo 241 LGS- con la propia actuación, máxime cuando, dado el modo en que funciona la responsabilidad que trato, esa actuación no es susceptible de generar distinciones sino en la medida en que lo permite la ley.
13.-Lo que se aprueba o desaprueba es la gestión del órgano en cuanto tal, y no la gestión de cada director particular, de allí que se sostenga que el quitus pueda aplicarse selectivamente, debiendo serlo en bloque para el directorio en su conjunto.
14.-Salvo en la medida autorizada por la ley, no es posible graduar responsabilidades cuando el órgano ha funcionado en forma colegiada, como así también que esa responsabilidad, cuando existe, es solidaria si deriva de una decisión orgánica. De ahí que la responsabilidad de los directores sea concebida, en general, asociada a una idea: ellos son, se dice, responsables por la sola circunstancia de integrar el órgano, lo que significa que todos ellos serán responsables con prescindencia de cuál haya sido su concreta actuación individual. Esto no quiere decir que la actuación individual del director dentro del órgano no deba ser atendida, sino que lo que quiere decir es que, para que el director sea relevado de la responsabilidad de lo actuado por el órgano, la ley le exige una determinada conducta que no consiste en no haber participado personalmente en esa actuación, sino en no haber acudido al mecanismo de exculpación que le otorga el art. 274 , cuando -como también lo prevé la norma- tampoco existen funciones diferenciadas. Cuando no se acude a ese mecanismo en esas circunstancias y no existen esas funciones diferenciadas- todos serán igualmente responsables, aun cuando hubieran votado en contra la respectiva decisión orgánica, e incluso cuando hubieran estado ausentes, si conocieron -en este último caso- esa actuación orgánica y permanecieron pasivos.
15.-Se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley 22.903 que la responsabilidad de los directores tiene características tipológicas que prescinden de todo juicio de atribución basado en el obrar individual de los directores.
16.-Decir que se es responsable por el solo hecho de integrar el órgano , no significa decir que el acto ilícito cometido por cualquier director será imputable a todos, cualesquiera que hayan sido sus circunstancias. Significa, en cambio, poner el foco en lo actuado orgánicamente, esto es, en el seno del directorio, por medio de decisiones susceptibles de expresar la voluntad social: sólo en tal caso, esto es, cuando nos hallamos ante directores que participan -o hubieran debido participar- en esa actuación orgánica, surge esa responsabilidad solidaria. Sólo en ese caso corresponderá prescindir de la necesidad de verificar en concreto un factor de atribución subjetivo para hacer responsable a todos, aunque, en rigor, más que prescindir de esa necesidad de imputación subjetiva, todo pareciera indicar que lo que ocurre es que esa responsabilidad (que sigue siendo subjetiva) viene imputada por la ley al director cuando éste, que ha intervenido o conocido la decisión respectiva, no se comporta del modo en que la misma ley le exige si quiere huir del reproche.
17.-Si la responsabilidad se configura, por haber intervenido o conocido el director la decisión respectiva, y no se comporta de modo que la misma ley le exige, si quiere huir del reproche, la responsabilidad es solidaria, puesto que derivará del desempeño de un órgano que actúa en forma colegiada, esto es, produciendo actos que se imputan a tal órgano sin posibilidad de discernir o establecer diversos grados de responsabilidad entre sus integrantes. En esto consiste el principio basilar que rige en este punto, según el cual la responsabilidad solidaria es la contrapartida de la colegiación, de modo que el carácter colegiado de un órgano acarrea siempre tal tipo de responsabilidad de sus miembros.
18.-Es verdad que los demandados no aprobaron directamente su propia gestión, pero, al votarse entre sí, lograron de modo implícito la aprobación de una gestión que había sido común a todos, con la consecuencia, inherente a esa aprobación, de extinguir también la responsabilidad de todos (art. 275 LGS), al menos frente a la sociedad y con los alcances que de allí surgen. No hubo aquí posibilidad de que la votación se produjera en forma separada respecto de cada director, pues, reitero, todos participaron en idéntica gestión y del mismo órgano sin ninguna diferenciación, por lo cual la eventual responsabilidad que de tal actuación naciera -que es en realidad lo que aquí interesa- habría de ser solidaria y sin aptitud para recibir matices del modo visto.
19.-No dejo de ponderar que, en casos como este -de sociedad conformada por pocos socios que en su mayoría son directores-, la inhabilitación del voto conduce a dejar la decisión en manos de la minoría. Pero esa es una consecuencia que no puede entenderse haya escapado a la consideración del legislador, que igualmente la aceptó, con esta otra derivación: si esa minoría procediera abusivamente, la decisión respectiva, viciada por ese abuso, podría ser impugnada y obtenerse, en su caso, las medidas cautelares que obstaran a un dañino resultado. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
Fallo:
En Buenos Aires a los 15 días del mes de diciembre de dos mil dieciséis, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “ESCAPADA ANA SOL Y OTRO C/ CAMBIOS NORTE S.A. S/ ORDINARIO” (Expediente N° 23307/2012; Juzgado N° 16, Secretaría N° 32) en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9), Eduardo R. Machin (7) y Juan Roberto Garibotto (8).
Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 443/451?
La señora juez Julia Villanueva dice:
I. La sentencia apelada.
La sentencia dictada a fs. 443/451 desestimó la demanda que dos accionistas de Cambios Norte S.A. promovieron en contra de esta sociedad, y en contra de otros accionistas suyos -también directores del ente-, a quienes absolvió, con imposición de costas a aquéllas en su carácter de vencidas.
Para así sentenciar, el señor juez de primera instancia entendió que la prohibición establecida en el art.241 de la Ley 19.550 era de carácter individual, por lo que se aplicaba a los miembros del directorio en forma independiente y no al órgano en su conjunto.
Estimó, en consecuencia, que cada uno de los accionistas que también eran directores debía abstenerse de votar su propia gestión sin que, en cambio, pesara sobre ellos individualmente ninguna prohibición para votar la gestión de los demás.
En tal marco, y dado que eso era lo que había ocurrido en el caso, la decisión que con los votos de esos accionistas se había alcanzado, debía considerarse válida, máxime cuando las demandantes no habían impugnado los estados contables del ejercicio, cuya aprobación, por ende, había quedado firme.
II. El recurso.
En lo que aquí interesa, la sentencia fue apelada por las actoras a fs. 458/460, quienes expresaron agravios a fs. 474/477, los que fueron contestados a fs. 479/481.
Las apelantes se quejan de que el señor juez haya rechazado la demanda con sustento en que los estados contables no habían sido impugnados y de que, con base en esa afirmación, haya concluido que el art. 241 de la Ley General de Sociedades no podía entenderse transgredido.
Sostienen que ellas sí impugnaron esos estados y que, de todas formas, aunque no lo hubieran hecho, esto no hubiera implicado aprobar la gestión ni eximir de responsabilidad a los directores, dado lo dispuesto en el art. 72 de la mencionada ley.
También se agravian del modo en que el a quo interpretó la prohibición establecida en el citado art.241, permitiendo que los directores sólo se abstuvieran de votar su propia gestión pero habilitándoles el voto para aprobar la gestión de los otros.
Sostienen que la aprobación de las gestiones individuales sólo pudo lograrse merced a esa maniobra, que debe considerarse inválida por haber sido obtenida mediante la emisión de votos nulos, fundados en el interés personal de cada uno de los directores que votó y no en interés de la sociedad.
III. La solución.
1. Como surge de la reseña que antecede, las actoras impugnaron la decisión asamblearia que aprobó la gestión de los integrantes del directorio de la sociedad demandada.
Sostuvieron, a estos efectos, que a esa decisión se había arribado violando
lo dispuesto en el art. 241 LGS, toda vez que había sido lograda merced a los votos de accionistas que también eran directores, que, si bien se habían abstenido de votar su propia gestión, no habían hecho lo propio con respecto a la de los demás miembros del directorio -que también eran accionistas- a efectos de lograr, de ese modo, que todos pudieran obtener la mayoría necesaria para alcanzar el resultado cuestionado.
2. Los demandados, de su lado, resistieron la pretensión.
Sostuvieron que el referido art.241 no había sido vulnerado, dado que, tal como se establecía en esa norma, cada accionista-director se había abstenido de votar su propia gestión aunque hubiera votado por la aprobación de la que habían llevado a cabo los restantes.
Expresaron, además, que la acción entablada debía ser rechazada pues no había sido acompañada de ninguna impugnación a los estados contables, que, según sostuvieron, “eran el termómetro de la gestión cuestionada”.
Finalmente, y en lo que hace a la médula de la defensa, los nombrados alegaron que las actoras sólo habían cuestionado el mecanismo utilizado para aprobar la gestión, pero, en tanto no habían invocado la configuración de ninguna irregularidad en ésta o cometida por algún director en particular, la acción no podía considerarse procedente.
3. La dilucidación de esta causa impone el tratamiento de dos aspectos que, aunque ontológicamente diversos, se hallan intrínsecamente vinculados en supuestos como el del caso.
Por un lado, es necesario tratar la consistencia de la prohibición establecida en el art. 241 LGS; y, por el otro, analizar los alcances de la responsabilidad que asumen los directores y si, en su caso, este asunto tiene o no incidencia en el primero.
Como es sabido, la ley 19.550 contiene, en el ámbito de las sociedades cerradas, cuatro normas básicas que se inspiran en una misma razón ética, cual es la de evitar la configuración de un conflicto de intereses que lleve a quien vota en la asamblea (o en el directorio) a hacer prevalecer su propio interés, o alguno extraño al de la sociedad, por sobre el de ésta o el de sus accionistas.
Esas normas son:
a) el art. 239, que prohíbe actuar como apoderado de un accionista en la asamblea a quienes integran o guardan relación, aun de dependencia, con los órganos de administración o control de la sociedad;
b) el art.241, que también prohíbe a los integrantes de esos órganos (o de la gerencia) votar ciertas materias cuando el voto respectivo les corresponde en su simultánea calidad de accionistas;
c) el art. 248, en cuanto veda el voto del accionista con interés contrario, y
d) el art. 272 que prohíbe intervenir en la reunión del directorio de que se trate al director que tenga interés contrario al social.
Esas cuatro normas, como dije, se inspiran en lo mismo y su violación conduce siempre a la nulidad de lo actuado cuando el voto emitido en infracción haya sido determinante de la voluntad social, sin que sea posible limitar las consecuencias de esas infracciones a la sola responsabilidad por daños como pareciera surgir del citado art. 248 (salvo, claro está, que así lo decidiera el disconforme, que bien podría consentir la decisión viciada y reclamar, no obstante, los daños que esa disposición contempla).
Pero, si en esos ámbitos esas normas presentan aspectos comunes, difieren en el modo en que funcionan.
Así, mientras el conflicto de intereses que se procura evitar es presumido por la ley sin admitir prueba en contrario en los casos regulados en los arts. 239 y 241, cosa diversa ocurre en los supuestos contemplados en los arts. 248 y 272, en los que, en cambio, la existencia de un interés contrario en quien votó, debe ser demostrado (esta Sala, “Gosende Mario c/ Riva S.A.C.I.I.C.F.A. s/ ordinario” del 29/9/2014).
Que aquella presunción funciona iuris et de iure en los dos primeros casos – los previstos en los citados arts.239 y 241-, parece claro, dado que la procedencia de las prohibiciones que en ellos se contemplan no se subordinan a la demostración de ningún presupuesto ajeno a los extremos de hecho que en esas normas se mencionan.
Son normas, por decirlo de algún modo, autosuficientes, en tanto no dependientes de nada externo a esos extremos de hecho de comprobación objetiva.
Éstos conciernen, por un lado, a la calidad del votante -ser administrador, síndico, consejero de vigilancia, etc.- contemplada en cada caso; y por el otro, a la emisión del voto en infracción a las consignas ya vistas, sea la de no votar en representación de un accionista (art. 239), sea la de no hacer lo propio con respecto a determinadas materias (art. 241).
Bastará, entonces, con demostrar que quien votó fue un administrador y que
lo hizo en representación de un accionista para tener por configurada una violación al art. 239; y, correlativamente, bastará también con acreditar que ese administrador votó la aprobación de su propia gestión, o cuestión vinculada a su propia responsabilidad o remoción con causa, para concluir que se vulneró el art. 241.
4. A mi juicio, la configuración de esas infracciones es suficiente para admitir la aludida nulidad de lo decidido (en contra, esta Sala con otra composición, in re “Soler Beatriz vda.de Santala y otros c/ Lavipasa S.A.”, del 30/04/2010, precedente en el que, pese a que se tuvo por comprobado que el director y presidente del directorio había votado su propia gestión, se rechazó la nulidad de la asamblea respectiva con sustento en que los demandantes no habían expresado cuáles habían sido los perjuicios que se habían ocasionado a la sociedad mediante la decisión impugnada).
Así lo estimo pues, según mi ver, en tales casos el legislador presume la efectiva configuración de la plataforma fáctica -conflicto de intereses- de la cual parte al sentar las aludidas prohibiciones, y está bien que así sea, dado que lo contrario importaría -entre otras cosas- supeditar la vigencia de la ley (que prohíbe la emisión del voto en esas condiciones) a una incierta prueba del daño, muchas veces imposible de producir.
De tal modo, acreditada la violación legal, con ella se tendrá por acreditada también la aludida plataforma fáctica, sin posibilidad técnica de obtener el rechazo de la acción con sustento en que, en los hechos, no hubo ningún conflicto de intereses, o en que no medió daño susceptible de viabilizar la referida anulación.
5. No se trata de admitir aquí un supuesto de nulidad por la nulidad misma, sino de respetar la mecánica que imp one la construcción de ciertas normas.
Si no es necesario probar la plataforma fáctica que sustenta la solución legal porque la ley la presume sin admitir prueba en contrario, es claro que tampoco podrá alegarse como defensa que tal plataforma no existió.
Tanto el conflicto de intereses, como el daño de él derivado, son elementos que el legislador tiene por configurados por el solo voto de quien se hallaba incapacitado, por lo que nada más que eso deberá ser probado.
6.Ese es el esquema que rige el voto de los accionistas que simultáneamente participan en el control o en la conducción societaria y esos sus límites.
El primero de esos límites prescinde de la materia que sea objeto de tratamiento: cualquiera que sea esa materia, aquéllos no pueden intervenir en una asamblea en representación voluntaria -sí legal- de un accionista, pues rige a su respecto la incapacidad de derecho que establece el art. 239 LS.
el segundo, en cambio, se vincula y se explica por las concretas materias sometidas a consideración de ese órgano: los nombrados no pueden votar ninguno de los asuntos previstos en el citado art. 241, ni siquiera en ejercicio de una representación legal.
Esto no significa que aquí se agoten los límites: sólo significa que, a partir de allí, la viabilidad del voto de quienes desempeñan estos cargos debe ser juzgada con arreglo a los principios que rigen el voto de cualquier accionista, siéndoles aplicable el límite que resulta del art. 248 en cuanto impone a todo socio -también, naturalmente, a aquéllos- abstenerse de votar cuando tenga un “interés contrario” al social.
Ello, con la importantísima diferencia ya señalada entre ambos regímenes: mientras la violación de los arts. 239 y 241 genera actos en los que sólo hay que constatar la configuración de los extremos de hecho objetivamente previstos en ellos, la infracción al art. 248 exige aportar los datos de los que resulte que, efectivamente, el accionista ha actuado con interés contrario.
7. Aplicados estos conceptos al caso, encuentro claro que, si se estimara que, al votar del modo en que lo hicieron, los demandados violaron el art.241, forzoso sería concluir que asiste razón a las actoras, pues ninguno de los argumentos expuestos por la defensa sería idóneo para desvirtuar la procedencia de la acción.
No lo sería el vinculado a la supuesta necesidad de impugnar los estados contables como condición de viabilidad del cuestionamiento levantado, dado que, además de lo expuesto -que conduce a sostener que, a estos efectos, basta con la constatación objetiva de haber sido violada la norma, sin posibilidad de exigir ninguna prueba adicional-, lo cierto es que la gestión de los directores y la aprobación de esos estados son cuestiones que exhiben la independencia que les otorga el art. 72 LGS, que con buen criterio desvincula la suerte entre una y otra materia.
lo mismo ocurriría con lo alegado acerca de que no se habría demostrado ninguna irregularidad en la gestión que fue aprobada en la asamblea impugnada, dado que, reitero, la nulidad en cuestión no remite a la necesidad de indagar gestión alguna, sino sólo si la mayoría que la aprobó se obtuvo o no con votos inhábiles, vicio formal para cuya configuración sólo se requiere la subsunción de esos votos en la prohibición prevista en el mentado art. 241.
8. Así las cosas, la cuestión ha quedado acotada a la necesidad de dilucidar si, al votar del modo en que lo hicieron, los demandados infringieron esta última norma.
¿Podían ellos válidamente votar la aprobación de la gestión de los otros directores, que era la misma gestión que los votantes habían llevado a cabo?
Es decir: ¿les bastaba con abstenerse de votar la propia gestión, o hubieran debido también abstenerse de votar la de quienes habían realizado junto a ellos tal gestión?
Vale, creo, intentar una respuesta comenzando por el texto del mismo art. 241, que establece:
“Los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y gerentes generales, no pueden votar en las decisiones vinculadas con la aprobación de sus actos de gestión.Tampoco lo pueden hacer en las resoluciones atinentes a su responsabilidad o remoción con causa ” (el resaltado es mío).
Nótese que la disposición se refiere a decisiones “vinculadas” con la aprobación de los actos de gestión y responsabilidad o remoción con causa.
Sin duda, aprobar los actos de gestión de otros directores cuando el votante ha realizado junto a éstos esos mismos actos, es temperamento que se vincula – como allí se expresa- con la propia actuación, máxime cuando, dado el modo en que funciona la responsabilidad que trato, esa actuación no es susceptible de generar distinciones sino en la medida en que lo permite la ley.
¿Significa esto que lo que se aprueba o desaprueba es la gestión del “órgano” en cuanto tal, y no la gestión de cada director particular?
Así lo considera autorizada doctrina que, como correlato, niega que el quitus (art. 275) pueda aplicarse selectivamente, debiendo serlo en bloque para el directorio en su conjunto (Sasot Betes- Sasot “Sociedades Anónimas. El órgano de administración”, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs.As., 1980, pág.566).
Pero, aun cuando se estimara lo contrario y se considerara que la gestión de cada director debe ser ponderada en forma independiente de la que ha sido llevada a cabo por los otros, esta conclusión debería ser diversa al menos en el plano que aquí interesa, que nada tiene que ver con el mencionado quitus y que, en cambio, exige decidir si los accionistas-directores pueden o no votarse entre sí para obtener la aprobación de sus respectivas gestiones, pese a haber llevado a cabo todos ellos una única gestión sin distinciones fácticas que habiliten a sostener que el contenido de lo aprobado sea diferente en cada caso.
La respuesta a ese interrogante debe ajustarse, según mi ver, a la “realidad jurídica” dentro de la cual ha de incidir.
De esa “realidad” surge que, salvo en la medida autorizada por la ley, no es posible graduar responsabilidades cuando el órgano ha funcionado en forma colegiada, como así también que esa responsabilidad, cuando existe, es solidaria si deriva de una decisión orgánica.
De ahí que la responsabilidad de los directores sea concebida, en general, asociada a una idea: ellos son, se dice, responsables por la sola circunstancia de integrar el órgano, lo que significa que todos ellos serán responsables con prescindencia de cuál haya sido su concreta actuación individual (ver Alberto V. Verón, “Tratado de las Sociedades Anónimas”, Tomo III, La Ley, Bs. As. 2009., Pág. 554; Sasot Betes – Sasot, “Sociedades Anónimas, El Órgano de Administración”, pág. 530 Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs.As., 1980; CNCom., Sala B, noviembre 6, 1996, Jinkus, Gabriel A. c. Video Producciones Internacionales S. A.y otros, LA LEY, 1997 D, 483 I, 1997 B, 2589 ED, 171273, entre otros).
Esto no quiere decir que la actuación individual del director dentro del órgano no deba ser atendida.
Lo que quiere decir es que, para que el director sea relevado de la responsabilidad de lo actuado por el órgano, la ley le exige una determinada conducta que no consiste en no haber participado personalmente en esa actuación, sino en no haber acudido al mecanismo de exculpación que le otorga el art. 274, cuando -como también lo prevé la norma- tampoco existen funciones diferenciadas.
En tal caso -esto es, cuando no se acude a ese mecanismo en esas circunstancias y no existen esas funciones diferenciadas- todos serán igualmente responsables, aun cuando hubieran votado en contra la respectiva decisión orgánica, e incluso cuando hubieran estado ausentes, si conocieron -en este último caso- esa actuación orgánica y permanecieron pasivos.
Eso es lo que se desprende de la Exposición de Motivos de la ley 22.903 en la que se sostuvo que la responsabilidad en cuestión “.tiene características tipológicas que prescinden de todo juicio de atribución basado en el obrar individual de los directores.” (sic).
Decir que “se es responsable por el solo hecho de integrar el órgano”, no significa decir que el acto ilícito cometido por cualquier director será imputable a todos, cualesquiera que hayan sido sus circunstancias.
Significa, en cambio, poner el foco en lo actuado orgánicamente, esto es, en el seno del directorio, por medio de decisiones susceptibles de expresar la voluntad social:sólo en tal caso, esto es, cuando nos hallamos ante directores que participan -o hubieran debido participar- en esa actuación orgánica, surge esa responsabilidad solidaria.
Sólo en ese caso corresponderá “prescindir” -como se expresó en la EM ya citada- de la necesidad de verificar en concreto un factor de atribución subjetivo para hacer responsable a todos, aunque, en rigor, más que prescindir de esa necesidad de imputación subjetiva, todo pareciera indicar que lo que ocurre es que esa responsabilidad (que sigue siendo subjetiva) viene imputada por la ley al director cuando éste, que ha intervenido o conocido la decisión respectiva, no se comporta del modo en que la misma ley le exige si quiere huir del reproche.
Si esa responsabilidad se configura, ella es solidaria, puesto que, como dijimos, derivará del desempeño de un órgano que actúa en forma colegiada, esto es, produciendo actos que se imputan a tal órgano sin posibilidad de discernir o establecer diversos “grados” de responsabilidad entre sus integrantes.
En esto consiste el principio basilar que rige en este punto, según el cual la responsabilidad solidaria es la contrapartida de la colegiación, de modo que el carácter colegiado de un órgano acarrea siempre tal tipo de responsabilidad de sus miembros.
9. Analizados los hechos del caso a la luz de los principios aludidos, forzoso es concluir que los votos cuestionados fueron inválidamente emitidos.
Es verdad que los demandados no aprobaron directamente su propia gestión, pero, al votarse entre sí, lograron de modo implícito la aprobación de una gestión que había sido co mún a todos, con la consecuencia, inherente a esa aprobación, de extinguir también la responsabilidad de todos (art.275 LGS), al menos frente a la sociedad y con los alcances que de allí surgen.
No hubo aquí posibilidad de que la votación se produjera en forma separada respecto de cada director, pues, reitero, todos participaron en idéntica gestión y del mismo órgano sin ninguna diferenciación, por lo cual la eventual responsabilidad que de tal actuación naciera -que es en realidad lo que aquí interesa- habría de ser solidaria y sin aptitud para recibir matices del modo visto.
Notorio es, en tal contexto, que los votos emitidos necesariamente conducirían a un pronunciamiento implícito respecto de la propia actuación, lo cual es suficiente para concluir que las actoras tienen razón y que, bien que de modo elíptico, el art. 241 tantas veces citado fue efectivamente vulnerado.
10. No dejo de ponderar que, en casos como este -de sociedad conformada por pocos socios que en su mayoría son directores-, la inhabilitación del voto conduce a dejar la decisión en manos de la minoría.
Pero esa es una consecuencia que no puede entenderse haya escapado a la consideración del legislador, que igualmente la aceptó.
Con esta otra derivación: si esa minoría procediera abusivamente, la decisión respectiva, viciada por ese abuso, podría ser impugnada y obtenerse, en su caso, las medidas cautelares que obstaran a un dañino resultado.
IV. La conclusión.
Por lo expuesto, propongo a mi distinguido colega revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad de las decisiones asamblearias impugnadas, con costas a los demandados, por haber resultado vencidos (art. 68 del código procesal).
Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.
Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Julia Villanueva y Eduardo R. Machin. Ante mí: Manuel R. Trueba. Es copia de su original que corre a fs. 645/51 del libro de acuerdos N° 57 Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala “C”.
Manuel R.Trueba Prosecretario de Cámara
Buenos Aires, 15 de diciembre de 2016.
VISTOS:
I. Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad de las decisiones asamblearias impugnadas, con costas a los demandados, por haber resultado vencidos (art. 68 del código procesal).
II. Atento lo dispuesto por este Tribunal precedentemente y lo normado por el art. 279 CPCC, corresponde a éste fijar los estipendios de la totalidad de los profesionales intervinientes.
En consecuencia, déjanse sin efecto las regulaciones obrantes en fs. 451/451 vta., con excepción de aquellas que remuneraron las tareas inherentes a la incidencia de fs. 414.
III. Tiene dicho el tribunal que en casos como el de autos, no se configura -como principio- un litigio con monto determinado en los términos del art. 6 inc. a ) de la ley de aranceles. Por ello corresponde que, a los fines regulatorios, la revisión de dichos honorarios se haga bajo las pautas que establece el art. 6 incs.
b) y siguientes de la ley 21.839.
En consecuencia, se fijan en ocho mil ochocientos pesos ($ 8.800) los honorarios de la letrada apoderada de la actora, Dra. Karina Szpanierman, en ($.) los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. Héctor Horacio Raffo, en ($.) los del letrado apoderado de los demandados, Dr. Juan José Casal, en ($.) los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. Guillermo F. Blanco.
IV. Por la incidencia resuelta en fs. 414, se elevan a ($.) los estipendios de la Dra. Karina Szpanierman, y a ($.) los del Dr. Héctor Horacio Raffo (art. 33 L.A.).
V. La estricta aplicación de los mínimos arancelarios dispuestos por la normativa que regula la actividad de los peritos, conduciría a una desproporción entre la retribución correspondiente a la experta designada en autos, y los honorarios fijados al resto de los profesionales intervinientes (arg. art.478 del código procesal).
En consonancia con lo dispuesto en la norma citada, tiene dicho esta Sala que a los fines de regular honorarios a los peritos intervinientes en la causa, no debe estarse únicamente a las escalas legales establecidas en los respectivos ordenamientos, toda vez que sus emolumentos deben guardar una adecuada proporción con la labor realizada, la cuantía de los intereses en juego y las remuneraciones que pudiera corresponder a los demás profesionales actuantes en el proceso.
En consecuencia, habida cuenta la tarea profesional cumplida, su utilidad, el tiempo insumido y la naturaleza del asunto, se fijan en ($.) los estipendios del perito contador, Ignacio Gastón Bickham.
VI. Se fijan en ($.) los honorarios del mediador, Ignacio Matías Raho (dec. 2536/15).
VII. Se fijan en ($.) los estipendios de la Dra. Karina Szpanierman, y en ($.) los del Dr. Héctor H. Raffo, por sus tareas inherentes a esta instancia (art. 14 L.A.).
Notifíquese por Secretaría.
Devueltas que sean las cédulas debidamente notificadas, vuelva el expediente a la Sala a fin de dar cumplimiento a la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).
Eduardo R. Machin
Manuel R. Trueba
Prosecretario de Cámara

Abogado, Derecho Comercial, derecho societario

Nulidad de la asamblea general ordinaria que aprobó estados contables sin que un socio minoritario hubiera podido acceder a dicha documentación con la debida anticipación

Partes: Palmeiro Guillermo César c/ Posta Pilar S.A. s/ ordinario
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala/Juzgado: C
Fecha: 18-abr-2017
Cita: MJ-JU-M-104369-AR | MJJ104369 | MJJ104369Sumario:
1.-Debe declararse la nulidad de la asamblea general ordinaria de accionistas de la sociedad demandada en cuanto aprobó los estados contables y demás documentación, aprobó la gestión de los directores, constituyó la reserva legal y designó síndicos titular y suplente, y también estableció las remuneraciones de éstos y de los Directores, ya que el accionista concurrió a la sede social dentro del plazo previsto y en horario hábil y no logro? hacerse de las copias, lo cual implica que ellas no estaban a su disposición y ello basta para considerar incumplido el art. 67 de la Ley N.º 19.550, sin que el socio deba acreditar que hubiera intentado hacerse de la documentación en otras ocasiones.
2.-Si la sociedad a través de su representante legal, tomo? efectivo conocimiento de las dificultades que uno de sus socios enfrentaba para acceder a la documentación contemplada en el art. 67 de la Ley 19.550 y, pese a ello, nada hizo para procurar que aquel se hiciera de los elementos necesarios para informarse adecuadamente sobre la situación económica de la empresa, la aprobación de los estados contables por la Asamblea General Ordinaria implicó ignorar al socio quejoso, negándole su asistencia para que él pudiera ejercer plenamente los derechos de los que goza.
3.-Tratándose de un accionista cuya participación le impide inspeccionar los libros y requerir información a la sindicatura (art. 294, inc. 6 , Ley 19.550), el único medio para efectivizar el acceso a la información necesaria para tomar conocimiento de las vicisitudes económicas de la sociedad y concurrir a la Asamblea en condiciones de tomar decisiones informadas, era el análisis de la documentación a la cual no pudo acceder, por lo cual el incumplimiento de la puesta a disposición de dicha documentación durante el periodo que manda la ley, sumada a la inacción absoluta de la sociedad luego de tomar conocimiento de tal situación, constituyeron una obstrucción ilegitima al acceso a la información que nulifican la asamblea que aprobó los estados contables.
Fallo:
En Buenos Aires a los 18 días del mes de abril de dos mil diecisiete, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por “PALMEIRO, GUILLERMO CÉSAR C/ POSTA PILAR S.A. S/ ORDINARIO” (Expte. nro. 5106/2011/CA1), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Machin, Villanueva.
Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 403/7? El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:
I. Viene apelada la sentencia de grado que rechazó la demanda entablada. En ella, la jueza consideró que Palmeiro no había demostrado que la Asamblea General Ordinaria que Posta Pilar celebró el 15.10.10 adoleciera de defectos que justificaran la declaración de su nulidad.
La sentenciante principió por evaluar si se había violado el derecho de información del accionista actor al no poner a su disposición la documentación prevista en el art. 67 LGS con la antelación necesaria. Si bien entendió que estaba probado que Palmeiro no contó con las copias de la Fecha de firma:19/04/2017 documentación contable al momento de la Asamblea y que recién se hizo de ellas días después de concluida la reunión de accionistas, juzgó que no se había demostrado que ello hubiese sucedido como consecuencia del incumplimiento de la sociedad de su obligación de poner a disposición de los accionistas las copias en cuestión.
La a quo señaló que la escritura pública que acompañó el actor daba fe de que el día 10.12.10 a las 17.30 hs Palmeiro y el fedatario se habían apersonado en la sede de Posta Pilar y que nadie respondió a sus llamados, pero, sostuvo, ello no implicaba que antes o después de ese único momento el actor hubiera intentado hacerse de la documentación. Añadió que Palmeiro había enviado una misiva al Presidente de la sociedad el día 7.12.10 comunicando su intención de concurrir a la asamblea convocada, pero que nada había dicho en ella sobre las copias de la información contable.
Luego, la jueza evaluó las que consideró razones que habrían motivaron al actor a deducir la nulidad de la decisión que aprobó los estados contables. Comenzó por descartar que el hecho de que los estados contables del ejercicio culminado en julio de 2010 hubieran sido aprobados sin debate constituya por sí misma una razón para invalidar la Asamblea.Ello por cuanto consideró que el ejercicio o no que los socios presentes hagan de su derecho a requerir información o explicaciones complementarias no tiene ningún efecto sobre la validez del acto asambleario.
Antes de continuar el análisis individual de las demás deficiencias fue el peritaje contable y que, por lo tanto, se basaría en ese informe para resolver los puntos subsiguientes.
Sobre las impugnaciones planteadas a la Memoria elaborada por el Directorio, que Palmeiro había calificado como “brevísima” y acusado de no cumplir con los requisitos legales mínimos, la sentenciante apuntó que Palmeiro no había aludido específicamente al incumplimiento de ninguno de los 7 incisos del art. 66 LGS. Agregó que tampoco había siquiera intentado demostrar que en el ejercicio se hubiesen comprobado situaciones que ameritasen una mayor explicación, tal como una variación significativa en el activo y/o pasivo, gastos y/o ganancias extraordinarias, la constitución de reservas o el pago de utilidades que no fuera en efectivo. Sostuvo que, más allá de la falta de alegación, tampoco era posible constatar la ocurrencia de alguna de esas circunstancias dado que no se habían acompañado balances de ejercicios anteriores que permitiesen determinar la evolución patrimonial de Posta Pilar.
Otro de los puntos que motivó su acción fue la alegada falta de constitución de la reserva legal. La jueza recordó sobre este tema que, en sentido contrario a lo dicho por el actor, la perito informó que sí se hallaba constituida la reserva que prevé el art. 70 LGS y que había sido votada en la misma Asamblea que se impugnó.
Palmeiro también cuestionó la aprobación de honorarios “exorbitantes”. La sentenciante consideró que, toda vez que la experta Fecha de firma: 19/04/2017 contable informó que los honorarios aprobados se hallaban dentro de los límites del art.261 LGS, que Wartelki y Massaro renunciaron a percibirlos y que no fue probado que éstos no cumplieran funciones técnico administrativas, cabía rechazar esta impugnación.
Finalmente, trató las quejas sobre el informe que produjo la Sindicatura de Posta Pilar. La a quo concedió que el síndico debió haber provisto una información más acabada de la situación económica y financiera de la sociedad, así como debió haber dictaminado sobre la necesidad de constituir reservas. Sin embargo, considerando todas las circunstancias del caso y, en especial, que el peritaje contable resultó adverso a la posición del accionante, la sentenciante decidió desestimar también esta impugnación.
II. Contra ese pronunciamiento planteó recurso de apelación el actor en fs. 416 y lo fundó en fs. 426/43, libelo que fue contestado por la demandada en fs. 453/56.
El actor se agravia del rechazo de la demanda. Funda su recurso en tres conjuntos de razones distintos: las planteadas al iniciar la demanda, las consecuencias que, a su criterio, tendrían los pronunciamientos de esta Sala en otros dos conflictos entre las mismas partes y en las consecuencias que tendría un pronunciamiento emitido en la instancia de grado en un cuarto pleito.
Con relación a las razones que motivaron el inicio de este juicio, el actor sostiene que la sentencia de grado incurrió en contradicciones al analizar el debate sobre la puesta a disposición de las copias de la documentación en su poder antes de la Asamblea y que no era seguro que hubiesen estado a su disposición, resolvió rechazar este punto. Niega que la única prueba al respecto haya sido la contable, dado que ello implicaría omitir la consideración de la prueba documental, compuesta por las cartas documento y el acta notarial. Además, apunta, la sentencia no tuvo en cuenta que se hizo efectivo el apercibimiento que prevé el art.388 CPCCN en atención a la resistencia de la demandada para acompañar documental que se le requirió.
Cuestiona también que no haya considerado que las falencias en el informe sindical ameritaban la declaración de nulidad de la asamblea y que no se haya tenido en cuenta el punto e) del informe pericial, que informaría sobre el pago de exorbitantes honorarios profesionales, el destino de $180.000 a una cuenta denominada “provisión especial” y el destino de la suma de $350.000 a la cuenta “previsión por gastos autopista”.
Luego, el recurrente cuestiona que la sentenciante no haya tenido en cuenta al resolver las decisiones de esta Sala en los exptes. nros. 69104/2003 y 83419/2003, dictadas el 28.4.15. Palmeiro manifiesta que las nulidades allí declaradas, que dejan sin efecto el aumento de capital dispuesto, implican la nulidad de pleno derecho de todas las asambleas posteriores pues aquéllas se realizaron con una composición del capital social declarada nula y porque, además, se declaró la nulidad de la aprobación de los estados contables de la sociedad. El accionante afirma que confirmar la sentencia de grado sería Finalmente, el recurrente sostiene que la decisión de la magistrada de grado del 26.5.16 en el expte. nro. 26596/2009 donde decidió remover a Wartelski y Massaro de sus cargos de Directores de la demandada importa, también, la nulidad de todas las asambleas posteriores al año 2009.
III. Reseñados del modo precedentemente expuesto los antecedentes del caso, corresponde ahora adentrarse en la solución del recurso.
(i) El accionante inició este juicio con la finalidad de obtener la declaración de nulidad de la Asamblea General Ordinaria que celebró Posta Pilar, sociedad de la que es accionista, el día 15.12.10. En dicha asamblea, los socios presentes decidieron aprobar los estados contables y demás documentación contemplada en el inc. 1 del art.234 LGS, aprobar la gestión de los directores, constituir la reserva legal y designar síndicos titular y suplente, así como establecer las remuneraciones de éstos y de los Directores.
Palmeiro justificó tal petición en la supuesta violación de su derecho de información, vulneración que se habría producido como consecuencia de la omisión de la sociedad encartada de poner a su disposición 15 días antes de la Asamblea las copias de la documentación que prevé el art. 67 LGS.
Para probar ese incumplimiento, el actor acompañó un acta notarial en la que consta que él se presentó en la sede social el día 10.12.10 a las 17.30 hs con la finalidad de retirar las copias y que, tras tocar timbre y no recibir respuesta alguna, se retiró sin lograr el objetivo. Para probar el daño que se habría requerido información sobre ciertas cuentas del balance y una mejor exposición de la Memoria y del informe del Síndico.
Como señala la sentenciante de grado, la escritura sólo da cuenta de que en una oportunidad el requerimiento del accionista no fue respondido.
Sin embargo, difiero con la a quo sobre la entidad que debe otorgársele a esa prueba.
El art. 67 LGS establece que las copias del balance, del estado de resultados del ejercicio y del estado de evolución del patrimonio neto, y de notas, informaciones complementarias y cuadros anexos, así como la Memoria y el informe del Síndico, deben estar a disposición de los accionistas durante al menos los 15 días previos a la Asamblea en la que serán considerados, para que en cualquier momento comprendido en ese período los socios puedan acceder a ellas. Si Palmeiro, pese a haber concurrido a la sede social dentro del plazo previsto y en horario hábil, no logró hacerse de las copias es porque, obviamente, éstas no estaban a su disposición.Basta ello, a mi entender, para tener por comprobado el incumplimiento de la norma, sin que resulte necesario que el socio demuestre que hubiera intentado hacerse de la documentación en otras ocasiones.
Aun cuando tal prueba es suficiente para sostener el reclamo del actor, ha de añadirse que éste también informó a la sociedad de sus inconvenientes para acceder a las copias: ello fue lo que fundó su pedido de suspensión de la Asamblea comunicado mediante la carta documento remitida el día 10.10.12 y recibida el 11.12.10, cuya copia luce a fs. 102/3.
De esta manera, no puede negarse que la sociedad, a través de su representante legal, tomó efectivo conocimiento de las dificultades que uno de sus socios enfrentaba para acceder a la documentación contemplada en el art. 67 LGS. Pese a ello, nada se hizo para procurar que Palmeiro se hiciera de los elementos necesarios para poder informarse adecuadamente sobre la situación económica de la empresa. Pudiendo haberse contactado a Palmeiro a fin de informarle en qué horario y día podría retirar la documentación, o bien enviársele una copia de ella, la decisión que se adoptó fue la de lisa y llanamente ignorar al socio quejoso (ver manifestaciones del Presidente en la Asamblea, fs. 339).
No ignoro que la relación entre este accionista, la sociedad y sus Directores es, cuanto menos, tensa. Es fácil advertirlo al reparar en los numerosos juicios iniciados por el actor y en la entidad de los asuntos debatidos. Sin embargo, ello no autoriza a la sociedad a desconocer los reclamos que el accionista formule ni a negar su asistencia para que él pueda ejercer plenamente los derechos de los que goza en tanto miembro de la compañía. Por el contrario, es mi opinión que, en un contexto de tan profundo desentendimiento, la sociedad debe ser aún más rigurosa en el cumplimiento de los deberes que frente a sus socios tiene.
Recuérdese que, además, en la época en que se sucedieron los hechos Fecha de firma:19/04/2017 la participación en el capital de Palmeiro era inferior al 2%. Así, impedido de inspeccionar los libros y de requerir información a la Sindicatura (art. 294 inc. 6), el único medio para hacer efectivo el acceso a la información del socio, la que le es necesaria para tomar conocimiento de las vicisitudes económicas de la sociedad y concurrir a la Asamblea en condiciones de tomar decisiones informadas, era el análisis de la documentación con la que Palmeiro no pudo hacerse (en similar sentido, CNCom., esta Sala, “Gosende, Mario c/ Riva S.A. C.I.I.C.F.A. s/ ordinario” , 29.9.14).
El derecho de información del socio hace al interés del socio y también al de la propia sociedad, que se beneficiará del debate y la adopción de decisiones informadas en el seno del órgano (en similar sentido, Verón, Víctor, Tratado de las Sociedades Anónimas, t. II, La Ley, Bs. As., 2008, p. 679; CNCom., Sala B, “Noel, Carlos M c Noel y Cía S.A. s/ ordinario”, 19.5.95; id., “Nieto, Jorge P. c. Evangelista e Hijos S.A”, 21.3.97 y jurisprudencia allí citada). Se ha dicho incluso que las previsiones del art. 67 LGS “.no apunta[n] sólo a la protección del socio sino también a mantener la coherencia del sistema legal, que necesita de la deliberación colegial para adoptar sus decisiones. Y en tal deliberación una concreta y completa información es esencial, debe ser sincera y amplia para brindar un conocimiento que permita decidir y reflexionar sobre los aspectos puestos a su consideración a cada uno de los socios” (CNCom., Sala B, “Errecart, Susana Luisa c. La Gran Largada SA y otros s/ordinario” , 5.2.04).
Es mi opinión que, frente a tan importante derecho y dadas las Fecha de firma:19/04/2017 características de la causa, el incumplimiento de la puesta a disposición de la documentación durante el período que manda la ley, sumada a la inacción absoluta de la sociedad luego de tomar conocimiento de tal situación, constituyeron una obstrucción ilegítima al acceso a la información. Tal obstrucción tuvo la aptitud de impedir que el socio, carente de otros medios para adquirir los datos necesarios, pudiera hacerse una opinión fundada sobre la procedencia de la aprobación de los estados contables y la gestión de los Directores, vulnerando así también su derecho a voto.
Es por ello que, si mi colega comparte lo dicho, corresponde revocar la decisión de grado y declarar la nulidad de la Asamblea impugnada.
No obsta a la solución propuesta el hecho de que el socio no haya logrado demostrar durante la sustanciación de este pleito que las cuentas sobre las que dice que hubiera requerido información complementaria hayan adolecido de alguna irregularidad. Ello dado que no es éste el supuesto para la procedencia de la acción incoada, sino que basta con demostrar, como entiendo que lo hizo, la vulneración de su derecho a acceder a la información contable. Añado a estas consideraciones el hecho de que, aunque no haya sido el propósito de este juicio, la sociedad tampoco hizo nada para explicar la asignación de importantes recursos a las cuentas cuestionadas.
Toda vez que resulta suficiente para resolver la presente cuestión con tratar los agravios analizados, el pronunciamiento sobre los efectos que podrían haber tenido sobre los asuntos aquí debatidos las nulidades Fecha de firma: 19/04/2017 declaradas en los exptes. nros. 69104/2003 y 83419/2003 así como la remoción de los Directores dispuesta en primera instancia en el expte. nro. 26596/2009 deviene abstracto.
(ii) Dada la forma en la que se plantea resolver el recurso tratado, corresponde pronunciarse sobre la imposición de costas de ambas instancias (art. 279 CPCCN).
De acuerdo al principio objetivo de la derrota receptado por el art.68 CPCCN, las costas de ambas instancias han de ser soportadas por la demandada perdidosa.
IV. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso interpuesto, revocar la sentencia de grado y declarar la nulidad de la Asamblea impugnada. Costas de ambas instancias a la accionada vencida (arts. 279 y 68 CPCCN).
Así voto.
Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Julia Villanueva, Eduardo R. Machin. Ante mí: Rafael F. Bruno.
Es copia de su original que corre a fs. 131/6 del libro de acuerdos N° 58 Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala “C”.
Rafael F. Bruno
Secretario de Cámara
Buenos Aires, 18 de abril de 2017
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve hacer lugar al recurso interpuesto, revocar la sentencia de grado y declarar la nulidad de la Asamblea impugnada. Costas de ambas instancias a la accionada vencida (arts. 279 y 68 CPCCN).
Notifíquese por Secretaría.
Oportunamente, vuelva el expediente a la Sala a fin de dar cumplimiento a la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).
Julia Villanueva
Eduardo R. Machin
Rafael F. Bruno
Secretario de Cámara

Abogado, Derecho Civil, Derecho de Familia

Otorgamiento de la guarda judicial de la niña a su progenitora afín

Partes: S. B. E. por la menor A. C. M. A. s/ guarda judicial
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza
Fecha: 10-abr-2017
Cita: MJ-JU-M-104049-AR | MJJ104049 | MJJ104049Sumario:
1.-Cabe confirmar la sentencia que de acuerdo a lo previsto en los arts. 674 y 643 del CCivCom. relativos a la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental, otorgó la guarda judicial de una niña a su progenitora afín, disponiéndose que ella detentará el cuidado personal de la adolescente y estará facultada para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, ya que desde que la menor tenía cuatro años asumió el rol de madre y se ha desempeñado como tal hasta la actualidad.
2.-Cuando el o los progenitor/es no puede/n hacerse cargo de la guarda de sus hijos para su protección, educación y manutención, o no se encuentran en las condiciones adecuadas para ello y esto además controvierte el deseo de la joven involucrada, quien siendo ya casi mayor de edad ha expresado su deseo categórico de seguir viviendo con su progenitora afín y con sus hermanos, resulta procedente la delegación de la guarda para que ésta asuma las funciones protectoras que en realidad ya viene ejerciendo de hecho en forma compartida con el progenitor.
3.-El progenitor afín puede o no ser un pariente por afinidad, pues se está frente a una figura más amplia que también se extiende al conviviente del progenitor, supuesto en el que no puede hablarse de un parentesco por afinidad respecto al hijo del conviviente.
Fallo:
En la Ciudad de Mendoza, a los 10 días de abril de 2017, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los Sres. Jueces Estela Inés Politino, Carla Zanichelli y Germán Ferrer, y traen a deliberación para resolver en definitiva los autos N° 337/13/11F-701/15, caratulados “S. B. E. PR LA MENOR A. C. M. A. POR GUARDA JUDICIAL , originarios del Juzgado Número Once de Familia de Maipú, Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 149 por el Sr. Eduardo Daniel A. contra el decisorio recaído a fs. 146/147 por el que se otorga la guarda judicial de su hija M. A. A. C. a su progenitora afín Sra. B. E. S., quien detentará el cuidado personal de la adolescente y estará facultada para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana; se imponen las costas al vencido y se regulan honorarios profesionales.
Habiendo quedado en estado los autos a fs. 201, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Politino, Zanichelli y Ferrer.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA: Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ESTELA INES POLITINO DIJO:
I.- El demandado apela la sentencia que otorga la guarda judicial de de su hija M. A. A. C. a su progenitora afín Sra. B. E. S., disponiéndose que ella detentará el cuidado personal de la adolescente y estará facultada para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana.
Para así resolver la juez a quo tuvo en cuenta que la mamá de M. ha fallecido, la Sra. S.tuvo una relación de pareja con el demandado, solicitó la guarda judicial de la joven y el progenitor se opuso a ello.
Basa su decisorio en los artículos 674 y 643 del CCyC relativos a la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental y a la conservación, en tal caso, de su titularidad de la misma, supuesto que exige la comprobación de al imposibilidad del progenitor para ejercer la función parental o que no resulta conveniente que asuma su ejercicio, teniendo en cuenta siempre el interés superior del niño.
Estima que de la prueba pericial se desprende que el Sr. A. es una persona violenta, que no ha acreditado cuál es su medio de vida ni que pueda darle a M. la seguridad, cuidados y asistencia que necesita acorde a su discapacidad visual. Tampoco ha demostrado su intención de tener una adecuada comunicación o contacto con ella, ni ha solicitado la fijación de un régimen a tal fin.
Resalta que la adolescente se encuentra habituada y adaptada a la convivencia con la progenitora afín y con sus hermanos, por lo que no es conveniente que se modifique su centro de vida, atendiendo a sus circunstancias actuales.
II.- A fs. 167/170 expresa agravios el apelante.
Se agravia en cuanto no se analiza la conducta agresiva de la Sra. S. hacia su persona, de la cual existen varias denuncias tanto de impedimento de contacto como de daños a la propiedad por parte de ella. Se queja del encuadramiento del caso en el art.674 del CCyC considerando su imposibilidad o inconveniencia de ejercer la responsabilidad parental cuando esto no es así, pues se omite ponderar que es una persona responsable que trabaja en la Municipalidad de Maipú, que se le otorgó a él la tenencia de su hija cuando aún vivía la progenitora de la menor, que es capaz de llevarla a control médico y a la escuela, según surge de la prueba informativa de los expedientes unidos por cuerda.
Luego se queja de la falta de fijación del tiempo máximo de un año para que se ejerza la guarda, lo que afecta su derecho de cuidar y proteger a su hija, así como de compartir su vida y en tanto no se menciona claramente que como padre conserva la titularidad de la responsabilidad parental, por lo que le asiste el derecho de supervisar su crianza y educación en función de sus posibilidades.
Sostiene que no se ha priorizado el deseo de su hija de querer vivir con su padre, por cuanto si bien es una niña tímida, es capaz de decidir lo que quiere.
Aduce que se otorga la guarda judicial a la Sra. S. porque ella invoca que se hace cargo del cuidado personal satisfaciendo todas las necesidades morales y materiales de la niña, merituando sólo parcialmente la situación, ya que los problemas que ella denuncia tienen su origen en que no le permite tener una adecuada comunicación con sus hijos -tienen dos niños en común-. Además surge a fs. 25 que no manda a M.a la escuela, ni a los controles médicos aduciendo que no tiene sustento económico, lo cual no es razonable ya que no la llevaba por motivos egoístas y no permitía que él lo hiciera ya que ella tiene los papeles de la niña, con lo cual se demoró el trámite para que tuviera la cobertura social que el Estado presta a las personas discapacitadas.
Solicita se contemple la situación especial de su hija adolescente, que es ciega, que se le permita salir, visitar a sus amigos y no tenerla confinada como pretende la Sra. S.
Refiere que debe analizar el hecho que la vivienda que ocupa fue otorgada por el Instituto Provincial de la Vivienda, no con una intención oculta de vivir en ella sino para que la misma sea conservada para ser habitada por los beneficiarios, principalmente M.; se paguen los impuestos, tasas, etc., siendo -dice- ésta la razón por la que la Sra. S. quiere ejercer la guarda de su hija: para tener garantizado un lugar para vivir y no tener que alquilar.
Observa que no se debe aplicar el art. 647 del CCyC, por cuanto no ha realizado ninguna delegación de guarda, está en condiciones de ejercer la responsabilidad parental y hacerse cargo de su hija, habiéndose vulnerado el derecho de la adolescente de vivir en familia y los principios de autonomía progresiva, de no discriminación, de igualdad y de realidad.
Por último destaca que si M. estuviera a su cargo, no implicaría cambio en su centro de vida ya que viviría cerca, puede llevarla a la misma escuela, continuar en el mismo barrio, visitar frecuentemente a sus medios hermanos y tener contacto con sus vecinos y parientes; y que debe ser tenida en cuenta la opinión de M., si ella manifiesta que desea vivir con su padre.
III.- A fs. 76/78 contesta la apelada el traslado conferido y solicita por los motivos que expresa, a los que me remito ad brevitatis causa, el rechazo del recurso articulado.
IV.- A fs.183/184 dictamina la Asesora de Menores sobre las pruebas ofrecidas y a fs. 187/189 se emite decisorio admitiéndose la documentación contenida a fs. 170 apartado I, subapartados 3 y 4 y rechazando las del apartado I de fs. 170. Se fija audiencia a los fines de escuchar a M., con la concurrencia de una psicóloga del CAI Salud Mental.
A fs. 193 se agrega el acta que trasunta la escucha por este tribunal de la joven M., en presencia de la Asesora de Menores e Incapaces.
A fs. 195 emite informe la Lic María Judith Jakubowicz.
V.- A fs. 199 dictamina la Sra. Asesora de Menores solicitando por los motivos que expresa, a los que también remito en honor a la brevedad, el rechazo del recurso de apelación impetrado.
VI.- Estimo que la solución adoptada por la juez a quo en cuanto otorga la guarda judicial de la joven M. a la progenitora afin Sra. B. S. resulta acertada, aún cuando yerra en la fundamentación y encuadramiento jurídico del caso, por cuanto no resulta aplicable al sub lite la figura de la delegación convencional del ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, prevista en el artículo 643 del CCyC, en el interés del hijo, por razones suficientemente justificadas y con homologación judicial.
Ni la de la delegación, también convencional, que el progenitor a cargo del menor efectúa a favor del progenitor afín, contemplada en el artículo 674 del CCyC, con exigencia de homologación judicial y salvo que el progenitor no conviviente exprese su acuerdo de modo fehaciente.
Tampoco resulta ser el de autos el supuesto contemplado en el artículo 657 del mismo cuerpo legal, cuando media acuerdo entre el progenitor afín y el progenitor no conviviente para el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, frente a la muerte, ausencia o incapacidad del progenitor que estaba en ejercicio de la misma, el que igualmente debe contar con homologación judicial.
En el caso, la cónyuge del Sr. Eduardo A. y progenitora afín de M.solicita en agosto de 2013 el otorgamiento de la guarda judicial a fin de poder realizar los actos cotidianos de la vida de la joven, quien se encontraba a esa fecha a su exclusivo cargo y asiste a la Escuela Helen Keller, denunciando que estaba tramitando el pago de la discapacidad ya que lo había perdido. Afirma que está con ella desde los cuatro años, que es un ser especial, que desea velar por su bienestar, que su madre falleció en el año 2.002 y que siendo la Sra. S. víctima de violencia intrafamiliar, el demandado fue excluido del hogar hace cuatro meses, desentendiéndose de su hija, autorizándosela a fs. 122 a percibir los beneficios de la pensión por discapacidad de la que es beneficiaria la joven hasta que recaiga sentencia.
Tal como adelanté, resulta procedente el otorgamiento a la Sra. S. de la guarda judicial de M.
Es que dentro de las figuras legales derivadas de la responsabilidad parental el art. 640 CCyC contiene en el inciso a), la de la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental; en el inciso b), el cuidado personal del hijo por los progenitores y en el inciso c), la guarda otorgada por el juez a un tercero, pariente o no.
Se consagra en este último inciso una situación que se presenta con frecuencia: “el guardador que se ha asignado al niño o niña tiene el cuidado personal y está facultado para tomas las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o de los progenitores, quien es conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio (Nora Lloveras, Olga Orlandi y Gabriel Tavip en “Tratado de Derecho de Famili. Según el Código Civil y Comercial de 2014ª , directora Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, Tomo IV, p. 42).
Ahora bien, la Sra. S., es la progenitora afín de M.El nuevo código destaca superlativamente la figura del progenitor afín, definiéndolo como el cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente y destacando su presencia e intervención en la vida de los hijos menores de edad del cónyuge o conviviente (art. 672 CCyC).
En la obra de Alberto Bueres se señala que a diferencia del Código Civil que tenía muy escasas referencias al parentesco por afinidad, la normativa citada ut supra define claramente la figura del progenitor afín que ha tomado una trascendencia importante a raíz del aumento del número de familias ensambladas y, por ello, resulta adecuada su regulación. Además se incluye el conviviente afín a pesar de no existir entre ellos parentesco por afinidad. (“Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado , Ed. Hammurabi, Bs.As., 2014, Tomo 1, p. 444).
Así pues el progenitor afín puede o no ser un pariente por afinidad, pues estamos frente a una figura más amplia que también se extiende al conviviente del progenitor, supuesto en el que no puede hablarse de un parentesco por afinidad respecto al hijo del conviviente: “Si bien, el parentesco por afinidad se genera tras el matrimonio y las uniones convivenciales no hacen nacer este tipo de lazos jurídicos, se mantiene la noción de “afín con un sentido más amplio o laxo, más allá de que técnicamente se configure o no un vínculo de parentesco ; agregando que “El Código no se circunscribe a la noción de parentesco por afinidad que establece el artículo 538, sino que lo extiende también a relaciones de pareja y convivencia con el hijo de quien no está unido por un vínculo matrimonial (Marisa Herrera, en “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado , obra dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Tomo IV, p.463).
Continua la autora citada en su comentario al artículo 672 del CCyC, destacando que desde épocas inmemorables esta figura ya se vislumbraba en la práctica, pero de una manera peyorativa, pues se aludía a “madrastra , “padrastro e “hijastro , y a la existencia de un vínculo dificultoso o negativo entre ellos: “El código destierra esta mirada negativa no sólo al regular de manera particular este tipo de vínculos afectivos, sino al hacerlo de manera positiva, en respeto y reconocimiento de estas figuras en beneficio de niños y adolescentes sino al reconocer y fortalecer el vínculo que se genera entre quien se encuentra casado o conviviendo con una persona y los hijos de una unión anterior de éste (ob. cit., p. 463).
Dentro del marco legal reseñado entiendo que se trata de aplicar en este caso concreto la figura prevista por el artículo 657 en consonancia con el art. 640 inc. c), ambos del CCyC, y por consiguiente, en supuestos de especial gravedad, se puede otorgar judicialmente la guarda a un pariente -o no- por el plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual, vencido el cual se debe resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras reguladas en el Código. El guardador detenta el cuidado personal del niño o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio que la responsabilidad parental queda en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades de esta titularidad y ejercicio.Es que cuando el o los progenitor/es no puede/n hacerse cargo de la guarda de sus hijos para su protección, educación y manutención, o no se encuentran en las condiciones adecuadas para ello y esto además, controvierte, como ocurre en autos, el deseo de la joven involucrada, quien siendo ya casi mayor de edad, ha expresado su deseo categórico de seguir viviendo con su progenitora afín y con sus hermanos, resulta procedente la delegación de la guarda, para que ésta asuma las funciones protectoras que en realidad ya viene ejerciendo de hecho en forma compartida con el progenitor, desde que M. tenía cuatro años y en forma exclusiva desde el año 2.013, cuando aquél fue excluído del hogar por mediar violencia familiar y de género en la pareja conyugal.
Ya antes de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial se admitía excepcionalmente la aplicación de la figura de la guarda judicial sin fines de adopción cuando los padres biológicos presentaban impedimentos o dificultades en el ejercicio de la responsabilidad parental, no admitiéndose la delegación por razones económicas o justificadas en el desinterés de los padres. En sentido coincidente se reconocía que: “Sólo excepcionalmente se ha admitido la delegación de la guarda en casos en que la protección y asistencia material del niño no puedan ser cubiertas por los padres y el ejercicio de las funciones emergentes de la responsabilidad parental no alcanzan para aS.r y garantizar al niño el pleno goce de los derechos contenidos en la Convención de los Derechos del Niño. Así v.gr.si ambos padres han reconocido su impotencia e imposibilidad para afrontar el tratamiento y rehabilitación de su hijo, dadas sus particulares y excepcionales condiciones de salud, lo que pone al descubierto que el instituto proteccional máximo de la minoridad no cumple acabadamente con los fines tenidos en mira por el legislador, aún cuando este hecho sea ajeno a la voluntad de los progenitores y conculca derechos básicos y fundamentales del menor. (Actualidad Jurídica de Córdoba-Familia y Minoridad, Vol 2, pág. 105, junio de 2002) y así lo admitió esta Cámara al decir que: “…aún tratándose de un supuesto no previsto en la ley, no debería por ese solo motivo rechazarse, si, al sentenciar, se advirtiera que no hacer lugar a la pretensión esgrimida deviniera en un apartamiento notorio del interés superior del niño, en tanto ese interés, consagrado en los arts. 3.1 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño debe ser el norte, principio rector o directriz, que guíe toda decisión judicial o administrativa en la que se encuentren involucrados los intereses de un menor y debe ser preferido por encima de cualquier otro interés al momento de dirimir cualquier conflicto que los contenga (Expdte. N° 378/14/9F-165/15,“S. SILVIA INES P/ LA MENOR CARMONA CORREAS ZOE JAZMIN P/ GUARDA , 1/04/2016); siguiendo el mismo lineamiento sentado en otros fallos, en los que se resolvió que “cuando se trata de determinar la persona que corresponde designar para la guarda de un menor, la decisión judicial debe necesariamente valorar el interés de éste, interés que se encuentra por encima de cualquier otra circunstancia que pudiera concurrir en cada caso.“ (hyperlink).
Postura jurisprudencial que fue receptada por el CCyC en su artículo 657 al consagrar la facultad judicial de otorgar la guarda a un pariente por el plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual.
Imponiéndose, sobre la base de esta normativa, la confirmación de lo resuelto en la primera instancia, en cuanto al otorgamiento de la guarda judicial de M. a favor de su progenitora afín y el consiguiente rechazo del recurso articulado por el progenitor.
Conclusión a la que arribo con la ponderación de las pruebas arrimadas a la causa y expedientes conexos a ella.
De la encuesta ambiental agregada a fs. 23 y vta. surge que en la vivienda sito en Barrio Batalla de San Lorenzo, viven la menor causante y sus hermanos Sebastián y Alan A. S. de 8 y 7 años (año 2013); que la vivienda cuenta con servicios de electricidad, gas y agua potable que se encuentra en Coquimbito, Maipú y está construido por el I.P.V. El grupo familiar subsiste con la ayuda de la madre de la progenitora, con su jubilación de ama de casa, que el progenitor cobra la pensión por discapacidad de M. y la asignación familiar de los dos niños que tienen en común y que hace seis meses que no reciben ayuda económica de su parte. Si bien en ese momento M. no estaba concurriendo a la escuela Hellen Keller, se pretendía insertarla en el cursado del ciclo lectivo 2014 y se había reclamado judicialmente la ayuda económica del progenitor, habiéndose ordenado que se le retuviera como cuota alimentaria el 20% de su salario.
La profesional actuante recalca que a M. se la observa feliz y despreocupada; se muestra afectuosa con la Sra. S.y dispuesta a brindar la información que se le solicita; explicita su intención de retomar sus estudios en cuanto económicamente le sea posible y de continuar viviendo junto a sus hermanos, bajo el cuidado de su “madrastra . Concluye el informe en sentido favorable al acogimiento de la guarda solicitada por cuanto se trata de una situación de hecho existente, siendo B. S. quien, dentro de sus posibilidades, contiene y acompaña actualmente a la menor, brindándole amor y cuidado (fs. 23 y vta.).
De la presentación de la actora de fs. 73 y del hecho allí denunciado y de lo manifestado en la entrevista realizada por el CAI a fs. 105 se evidencia que M. comenzó el ciclo lectivo.
En la pericia psíquica de la B. S. (31 años), se detecta que siempre ha considerado a M. como su hija, ya que cuando se casó con su padre tenía cuatro (4) años y siempre la ha cuidado. Cuando A. fue excluido del hogar por haberse acreditado una situación de violencia intrafamiliar, la niña se quedó con ella, estaría acostumbrada a vivir allí con sus hermanos menores y el progenitor no se ocupa de ella, ni incluso económicamente. La perito percibe que la examinada está altamente vinculada a sus hijos y a M., evidenciando un apego estable, afectivo y contenedor de orientación positiva, expresando preocupación por lo s cuidados y el bienestar de todos ellos, a pesar de sus limitaciones a nivel económico y social. Se esmera en proporcionar a la niña y a sus hijos, los cuidados que se encuentran a su alcance, expresando deseos de obtener la guarda de M. y continuar con sus cuidados (fs. 106 y vta.).
Asimismo se agrega una pericia anterior, realizada en oportunidad de la denuncia por violencia familiar formulada por la Sra. S. contra el Sr. A., en el marco de los autos N°504/13/3F, caratulados “S. B. E. c/A.Eduardo Daniel por Violencia Familiar ley 6672 , en la que se concluye que la examinada presenta sintomatología compatible con victimización por maltrato emocional en la pareja, a lo que se suma un episodio de agresión física reciente por parte del Sr. A.- (fs. 107 y vta.); corroborado por el examen físico realizado por el CAI sector medicina interna en la que se concluye que las lesiones constatadas esquimosis violácea tipo ojera interna en el párpado inferior de ojo I; otra redondeada de aprox. 1,5 cm. de diámetro en zona externa I del mentón y otra azulada con zona verdosa periférica, oval transversal, de aprox. 5 x 3 cm., en parte externa del tercio medio del brazo I-, son compatibles con el relato de la causante en cuanto a tiempo y mecanismo de producción, quien refiere ser víctima habitual de violencia física por parte de su pareja, habiéndose producido el último episodio el 08/05/2013 en horas de la noche, mediante golpes de puño en la cara y forcejeos en el brazo (fs. 108 y vta.).
El testimonio de Graciela Safie -actual pareja del demandado- no resulta significativo, pues la segunda y tercera respuestas giran en torno a los recursos económicos con que contaría la Sra. S. que según la testigo sería lo que le descuentan a A. para depositárselo en la cuenta alimentaria de sus hijos y con la pensión por discapacidad- y en atención a que la testigo afirma desconocer la situación de M. en la respuesta a la primera repregunta (cfr. fs. 123/124).
Amén de ello, las instrumentales acompañadas por el apelante a fs. 164 y fs. 165 tampoco resultan concluyentes a favor del oferente de la prueba, por cuanto en la primera no se indica el tenor de la denuncia formulada por A. y la segunda constata una denuncia de una tercera persona (Graciela Safie Romero) respecto a la rotura de un vidrio del vehículo que allí se consigna.En cuanto a la denuncia de la que da cuenta la constancia de fs. 163 sobre un presunto impedimento de contacto (ley 24.270), se desconoce el curso de las actuaciones posteriores y su procedencia o rechazo.
Igualmente no aportan conclusiones a favor del apelante, los recibos de sueldo emitidos por la Municipalidad de Maipú, agregados a fs. 161/162, de los que sólo se puede colegir que presta servicios en relación de dependencia y que percibe las asignaciones correspondientes a cónyuge, hijos, hijo discapacitado, escolaridad primaria, escolaridad primaria especial y familia numerosa, montos éstos que deberían ser canalizados a sus legítimos destinatarios y sin perjuicio del embargo que se patentiza en el mismo en concepto de cuota alimentaria, cuestión que resulta ajena al presente proceso, por cuanto que él sea una persona que tiene un trabajo estable, no es óbice para que la Sra. S. sea quien como progenitora afín se encargue del cuidado personal del M., por resultar esto más conveniente a los intereses de esta última.
Por el contrario sí se han probado los episodios de violencia hacia la Sr. S., con quien convive M., y la exclusión del hogar del Sr. A., lo que resulta ser un componente muy negativo al valorar su conducta, violencia que si bien no ha estado enderezada hacia la joven, es un elemento de extrema gravedad en el examen de las condiciones personales del progenitor.
Desde otra óptica, cobran especial relevancia la opinión y los deseos de M. exteriorizados ante los integrantes de este Tribunal Colegiado, en presencia de la Asesora de Menores y de la Licenciada en Psicología María Judith Jakubowicz. La joven se expresa categóricamente en sentido asertivo respecto a que quiere vivir con su mamá; que disfruta ir a la escuela y describe las actividades que realiza cotidianamente. Relata que se lleva bien con sus dos hermanos y se infiere de su escucha que se realizan los controles médicos adecuados. M. se evidencia como una joven alegre, espontánea, le gusta oír música, pintar, jugar a la pelota y tiene una mascota.Su discapacidad visual y las dificultades que señala la experta que emite el informe a fs. 195, en cuanto a que presenta un retraso mental con alta dependencia afectiva, no implican un obstáculo para expresarse libremente sobre su vida cotidiana y con relación a la persona con la que quiere convivir, que claramente es su progenitora afín a la que identifica como su mamá.
A partir de lo observado y evaluado en la entrevista realizada, la Lic. Jakubowicz informa que M. presenta dificultades para desenvolverse en las actividades cotidianas relativas tanto a su estado psicofísico así como en lo académico y social y necesita una significativa ayuda para ello, aspectos que sin embargo se encontrarían bien atendidos por la Sra. S. quien está actualmente a su cargo (cfr. fs. 195).
Por lo hasta aquí plasmado y pruebas analizadas, surge sin hesitación que la guarda judicial de la joven puede ser otorgada a su progenitora afín, quien desde que M. tenía cuatro años asumió el rol de madre y se ha desempeñado como tal hasta la actualidad. En ella visibiliza M. una figura protectora, entre ambas se ha generado y consolidado un vínculo afectivo y de apego que data de muchos años.
A lo que se suma que la convivencia con la progenitora afín, le permite vivir también con sus hermanos menores, con el lógico beneficio que emana del cotidiano estrechamiento de los vínculos fraternos.
De allí que no resulta estéril la referencia que formula la juez a quo al centro de vida de la joven, por cuanto no se trata sólo del barrio o la escuela a los que aludiría el padre cuando esgrime que, en caso de vivir con él, seguiría estando cerca de todo aquello que hoy circunda a la vivienda donde habita y acudiría a la misma escuela. Para M. cobra vital importancia el pequeño entorno físico que la rodea: su habitación, el baño, la ubicación de todos y cada uno de los elementos del hogar, su mascota.E, insisto, la invalorable presencia de sus hermanos Alan y Sebastián, con los que convive desde el nacimiento de los niños, quienes a la fecha del informe de fs. 23 (año 2013) contaban con 7 y 8 años respectivamente.
La Sra. B. S., como madre afín y guardadora judicial de M., detentará su cuidado personal, con facultades para tomar las decisiones relativas a las actividades de su vida cotidiana, con los alcances establecidos por el art. 657 del CCyC, debiendo ejercer tal función priorizando el bienestar de la joven, y sin perjuicio que la responsabilidad parental permanezca en cabeza del progenitor, quien conserva los derechos y responsabilidades emergentes de su titularidad y ejercicio.
En otro orden, el agravio relativo a que debería analizarse el tema de la vivienda, porque según el apelante el interés en la misma justificaría la actitud egoísta de la Sra. S. y su interés en que M. viva con ella, debe ser desatendido por cuanto en el sub lite no se trata de resolver acerca de cuestiones económicas o patrimoniales, sino del cuidado y atención cotidianas de M., por lo que todas las cuestiones vinculadas con la vivienda, que según el informe de fs. 60 y fs. 85 figura en el Instituto Provincial de la Vivienda adjudicada a ambos cónyuges, Eduardo Daniel A. y B. E. S., como titulares, deberán canalizarse por la vía que resulte pertinente, la que es totalmente ajena a lo que resulta ser el objeto de este proceso.
Por último, igual suerte debe correr el agravio que gira en torno a la falta de fijación en la sentencia del plazo de la guarda judicial, por cuanto en el supuesto en que el mismo no se hubiera establecido expresamente, rige el plazo máximo del artículo 657 del CCyC, sin perjuicio de su prórroga por razones fundadas por otro lapso igual. Sin soslayar que el 4 de junio del corriente año M.adquiere la mayoría de edad, cesando en consecuencia la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental y la guarda judicial, figuras ambas relativas a las personas menores de edad, con independencia de las medidas de salvaguarda y apoyo que en el futuro resultare necesario adoptar en resguardo de la joven atento a su discapacidad visual.
Así voto.
A la primera cuestión los Dres. Zanichelli y Ferrer adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. ESTELA INES POLITINO DIJO:
Atento a la forma en que se resuelve el recurso incoado, corresponde que las costas de Alzada se impongan al apelante que resulta vencido, de conformidad con el principio objetivo de la derrota de raíz chiovendana (arts. 35 y 36 ap. I del C.P.C.).
Se regularán honorarios a la Codefensora Oficial que ha intervenido en la Alzada patrocinando a la apelada, en tanto que corresponde regular honorarios a los codefensores oficiales cuando los mismos son a cargo de la contraparte, emolumentos que en tal caso tienen el destino señalado por el último inciso del art. 47 del C.P.C., conforme lo dispone el inciso IV del art. 97 del mismo cuerpo legal, de aplicación supletoria de la ley 6354, conforme artículo 76 y cc. de la misma.
En cuanto a los letrados que patrocinaron al apelante, se tendrá en cuenta que a fs. 149 compareció con el patrocinio conjunto de los Dres. Gutierrez y Crippa y a partir de fs. 167 fue asistido por la Dra. Griselda Cristina Funes como abogada ad hoc, correspondiendo tener en cuenta a los fines de la regulación lo previsto por los arts. 3, 13 y 15 de la ley de aranceles y la Acordada 27.094 de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza.
Así voto.
A la segunda cuestión los Dres. Zanichelli y Ferrer adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dic tar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA: Mendoza, 10 de abril de 2017.
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I.- No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el demandado apelante a fs. 149 en contra de la sentencia recaída a fs. 146/147, la que en consecuencia se confirma.
II.- Imponer las costas al apelante vencido (arts. 35 y 36 ap. I del CPC).
III.- Regular honorarios profesionales a la Dra. Gabriela Pitrella en la suma de ($.), a los Dres. Salvador Jesus Gutierrez y Cecilia A. Crippa en la suma de ($.) en conjunto y a la Dra. Griselda Cristina Funes en la suma de ($.) (arts. 3, 13 y 15 de la ley 3641 y Acordada N° 27.094 SCJM).
CÓPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
Dra. Estela Inés Politino
Juez de Cámara
Dra. Carla Zanichelli
Dr. Germán Ferrer
Juez de Cámara

Abogado, Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho del Consumidor

La letra hipotecaria registral puede integrarse, a los fines de su ejecución, con instrumentos adicionales que la complementan

Partes: Banco Hipotecario S.A. c/ Horr Silvina Susana y otro/a s/ ejecución hipotecaria
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul
Sala/Juzgado: II
Fecha: 26-abr-2017
Cita: MJ-JU-M-104349-AR | MJJ104349 | MJJ104349
Sumario:
1.-Es improcedente la excepción de inhabilidad de título opuesta al progreso de la ejecución de una letra hipotecaria registral si en el caso la documentación relativa a la titularidad de la letra hipotecaria y a su registro, y particularmente la consignada en la escritura de otorgamiento del crédito con garantía hipotecaria y de creación de la letra hipotecaria por el ejecutante, como fiduciario del Fideicomiso, a favor de los ejecutados, cumple adecuadamente con el deber de información y de tutela del consumidor previsto en el art. 36 de la Ley 24.240 y en el CCivCom. (arts. 1384 , 1092 , 1096 , 1097 , 1098 , 1100 , 1119 y 1120 y cc.).
2.-La letra hipotecaria registral es un título causal integrado e idóneo y hábil para promover el cobro ejecutivo en los términos de la legislación especial que rige la cuestión (arts. 35 , 36 , 37 , 39 , 44 , 45 y cc., Ley 24.441; dec. 780/95 modificado por el dec. 1389/98 arts. 1 , 2 , 3 , 4 , 6 , 7 , 8 , 9 y 9bis ; 595 , 596 , 542 , 543 y cc. CPC) y es un título de por sí complejo porque resulta de la reunión y complementariedad de varios instrumentos que aisladamente carecen de idoneidad ejecutiva (certificado de titularidad de la letra, certificación de deuda y la constancia de la calidad de acreedor).
3.-A los fines de la comunicabilidad de la letra hipotecaria registral con el derecho del consumo, el certificado de titularidad de la letra, la certificación de deuda y la constancia de la calidad de acreedor, sirven para, conjuntamente con la escritura originaria del préstamo y la restante documentación adicional agregada (constancia de entrega de los montos que componen el total del crédito y constancia de constitución en mora), conformar un título causal consumerista que cumplimente los requisitos establecidos por los arts. 36 y 37 de la Ley 24.240.
4.-En la ejecución de una letra hipotecaria escritural el cumplimiento de los requisitos legales exigidos por el art. 36 de la Ley 24.240 podrá resultar de las constancias y documentación requeridas por la legislación especial (Ley 24.441 y dec. 780/95, t.o. dec. 1389/98) y, a los fines de comprobar el cumplimiento del test del art. 36 Ley 24.240 ese título causal integrado (conforme los presupuestos legales) es susceptible de completarse con el negocio jurídico subyacente (contrato de préstamo hipotecario y documentación adicional).
Fallo:
En la ciudad de Azul, a los 26 días del mes de Abril del año Dos Mil Diecisiete, reunidos en Acuerdo Extraordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario Peralta Reyes, Jorge Mario Galdós y María Inés Longobardi, para dictar sentencia en los autos caratulados: “Banco Hipotecario S.A. c/ Horr, Silvina Susana y Otro/a s/ Ejecución Hipotecaria” (Causa Nº 61.782), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr. Galdós – Dra. Longobardi – Dr. Peralta Reyes.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
-CUESTION ES-
1ª.- ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 235/237?. 2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
-VOTACION-
A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor Galdós, dijo:
I.- El Banco Hipotecario S.A. (como continuador jurídico del Banco Hipotecario Nacional) y en su carácter de Fiduciario del Fideicomiso Administrativo y Financiero Procrear -en adelante “el Fideicomiso”- promovió ejecución hipotecaria contra Silvina Susana Horr y Facundo Leandro Corbellini persiguiendo el cobro de la suma de $ 330.014,10, con más sus intereses y costas. Alega que por escritura pública nº 310, de fecha 25 de Octubre de 2013, pasada por ante el Registro Notarial nº 12 de Tandil, el actor -en su condición de Fiduciario del Fideicomiso Procrear (constituido por contrato de fideicomiso financiero del 18 de Julio de 2012, conforme lo dispuesto por el decreto 902/2012) concedió a los demandados un préstamo de $ 400.000 para la construcción de su vivienda única. Para ello constituyeron en garantía del crédito y a favor del Fiduciario Procrear una hipoteca en primer grado sobre el inmueble inscripto en la citada Matrícula 41.354 del Partido de Tandil.El acreedor desembolsó la suma de $ 100.000 mediante depósito anterior a la firma de la escritura, y el saldo en tres cuotas por el mismo monto con fechas 7 de Octubre de 2013, 13 de Diciembre de 2013 y 3 de Octubre de 2014. El préstamo debía pagarse en 240 cuotas. Ante el incumplimiento en el pago de la deuda, estando los ejecutados en mora, resultando la deuda líquida y exigible, el acreedor promovió la ejecución para recuperar el crédito del fiduciario, cuya titularidad tiene el Banco Hipotecario, y que está instrumentada en la letra hipotecaria escritural que ejecuta. Explica que el título es el Certificado de Titularidad para Ejecutar nº 00095918 con vigencia desde el 31/8/2015 hasta el 4/9/2015 expedido por el ente a cargo de la registración (Caja de Valores S. A.) extendido a favor del ejecutante conforme lo prescripto por el art 39 ley 24.441 y decreto reglamentario 780/95 modificado por el decreto 1389/98, y que reúne todos los requisitos legales y para la ejecución de la deuda. La emisión de la letra operó con la citada inscripción, lo que produjo la extinción por novación de la obligación garantizada con la hipoteca y, la garantía real de la hipoteca primitiva se trasladó a la nueva obligación incorporada en la letra. Además que el documento acompañado reúne todos los requisitos de los títulos valores. Acota que en el carácter invocado promueve la ejecución para recuperar el crédito impago conforme el título original, es decir la hipoteca, y el instrumento posterior, la letra hipotecaria emitida.
La demandada Silvana Susana Horr opuso excepción de inhabilidad de título afirmando que el título no fue emitido por el deudor, no se inscribió en el Registro de la Propiedad Inmueble ni fue firmado por el deudor, el escribano y un funcionario autorizante, como lo exige la ley.Tras ello sostiene que resulta de aplicación en autos el régimen de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, que la actora no cumplimentó con los requisitos establecidos por el art. 36 de esa ley, formula otras objeciones y pide la nulidad del contrato.
La sentencia de Primera Instancia rechazó la excepción y mandó llevar adelante la ejecución por la suma reclamada ($ 330.014,09), con más los intereses (10% como compensatorios y como punitorios 50% en más de los anteriores, sin superar el límite máximo fijado por el Banco Central) contra Silvina Susana Horr y Facundo Leandro Corbellini. Sostuvo, luego de hacer referencia al dictamen fiscal, que los títulos pueden ser integrados y posteriormente enumera los requisitos previstos por el art 36 LDC que considera cumplidos con la agregación del contrato-fuente el que especifica el monto recibido, la tasa aplicable, el número de cuotas, que el crédito estaba sujeto al denominado sistema francés, todo conforme “las condiciones dispuestas en el punto III escritura 310”; además “la letra hipotecaria y su certificado de titularidad parte de un mismo negocio causal que mediante el consentimiento de las partes ha impuesto un sistema cuya ingeniería contempla lo prescrito por la ley del consumidor” (sic). Por consiguiente mandó llevar adelante la ejecución.
A fs. 255 se tuvo por constituido el domicilio del codemandado Facundo Leandro Corbellini en los estrados del juzgado.
A fs. 240 la coejecutada Silvina Susana Horr constituyó domicilio electrónico, acreditó su personería y dedujo recurso de apelación, el que fue concedido a fs. 243.
A fs. 244/249 expresó agravios la demandada recurrente, los que fueron respondidos por la ejecutante a fs. 251/256.
A fs.261/263 dictaminó el Fiscal General solicitando se haga lugar a la apelación afirmando que el decreto reglamentario de la ley 24.441 es inconstitucional porque excede las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo al admitir la sustitución de un título (la hipoteca) por otro (la letra). Luego dice que se eludió el cumplimiento de la ley 24.240, que la ANSES también debe informar a los consumidores y que si no lo hizo deberá asumir sus consecuencias.
El agravio de la ejecutada apelante cuestiona la sentencia esencialmente porque consideró cumplidos los requisitos del art. 36 LDC. En ese sentido sostiene que se desinterpretó la opinión del Fiscal de Primera Instancia quien correctamente alega que no se acompañó la letra. Agrega que el instrumento acompañado en la demanda no dio cumplimiento con el art. 39 de la ley 24.441 ya que no fue emitido por el deudor, ni intervenido por el Registro de la Propiedad Inmueble, ni contiene la firma del deudor, el escribano y ni un funcionario autorizante como prevé la ley y el decreto reglamentario. Tampoco se agregó el certificado de dominio y el trámite está mal planteado en el marco del juicio ejecutivo. Más adelante se refiere al art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor cuestionando el cumplimiento de cada uno de los requisitos previstos, particularmente los relativos al monto financiado, periodicidad, gastos y comisiones a pagar, el costo financiero total, entre otros. Añade que se omite precisar la tasa de interés efectiva anual y que el art. 36 LDC prevé que la omisión de la determinación de la tasa conlleva la aplicación de la tasa pasiva anual promedio del Banco Central. En el último agravio la demandada solicita se decrete la nulidad del contrato por haberse incumplido los requisitos legales que son de orden público.
II.- El recurso es infundado.
1.- Con antelación al tratamiento de las cuestiones sustanciales cabe formular dos precisiones.El agravio de la coejecutada apelante -Silvina Susana Horr- es formalmente admisible porque, contrariamente a lo sostenido por la apelada, exhibe un mínimo de fundamentación que permite inferir qué aspectos del fallo están cuestionados, por lo que el agravio resulta procesalmente admisible, aunque infundado ( arts 260 y 261 CPC). Es de aplicación la inveterada doctrina del Tribunal que sostiene que “la expresión de agravios resulta idónea en tanto aborde y desarrolle un piso mínimo de crítica con respecto a aquellas pretensiones por las cuales la demanda prosperó” (cf. esta Sala, causas nº 54.255, del 26/08/10, “Carrizo.”; nº 55.509, del 28/09/11, “Chasco D’Anna.”; nº 58.439, del 18/03/14, “H.S.B.C. Bank Argentina S.A.”; nº 57.474, del 23/04/14, “Bonachi.” y nº 57.885, del 23/04/14, “Blanco.”). Por lo dicho se concluye que el escrito recursivo cumplimenta los recaudos que prevén los arts. 260 y 261 CPC (que requieren que la disconformidad del apelante contenga una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia atacada) ya que siempre que el memorial exteriorice la crítica, aunque sea mínimamente, se abre la función revisora en miras de asegurar más adecuadamente el derecho de defensa y porque los principios y límites en esta materia deben ser aplicados en su justa medida bajo riesgo de caer en rigorismo excesivo por apego a las formas” (cf. esta Sala, causas N° 45959, 22/03/03 “Bravo”; N° 49423, 02/03/06 “AADI CAPIF” y Nº 61.297, 29/12/16, “Plan Rombo S.A. .”, entre otras).
Por lo expuesto soy de la opinión que corresponde declarar la admisibilidad del recurso (arts. 260, 261, 384 y conc. CPC; arts. 1, 2, 3, 7 y concs. CCCN).
La restante consideración preliminar consiste en puntualizar que la manifestación del Sr. Fiscal General vertida en su dictamen de fs.262 acerca de la eventual inconstitucionalidad de la ley 24.441 sosteniendo que la reglamentación efectuada por el Poder Ejecutivo Nacional resulta excesiva en el ejercicio de sus facultades constitucionales, constituye -por su generalidad- una alegación que no supone la introducción precisa del cuestionamiento o impugnación de constitucionalidad, cuya articulación requiere de mayor argumentación por tratarse de la “última ratio” del ordenamiento jurídico (arts. 31 Const. Nac. y 15 Const. Pcia. Bs. As).
2.- Adelanté que el recurso es infundado porque la apelante no logra revertir la conclusión medular del fallo: el cumplimiento del art. 36 LDC en la presente ejecución hipotecaria (aunque en realidad y más allá de su carátula) se trata de la ejecución de una letra hipotecaria registral. Esto conduce a que, atendiendo a la alegación de la ejecutada, el Tribunal deba pronunciarse por primera vez acerca de la aplicación del régimen de consumo de la ley 24.240 a la ejecución de una letra hipotecaria que reconoce su origen en una operatoria estatal de fomento de la vivienda (el Plan Pro.Cre.Ar). La postura de la apelante de que el art. 36 que prevé los requisitos que debe cumplir la instrumentación de las operaciones financieras para consumo y de crédito es de aplicación a las letras hipotecarias escriturales ha sido admitida por la doctrina (conf. Moreno, Liliana Cristina, “Régimen especial de ejecución de hipotecas – Ley 24.441. La subasta extrajudicial de inmuebles su inconstitucionalidad”, en Revista de Derecho Procesal Civil y Comercial – Número 6 – Marzo 2014, del 31-03-2014, Cita: IJ-LXXI-125).
Se advierte que en este caso concurren fuentes normativas plurales, pudiéndose identificar tres subsistemas: 1º) por un lado el régimen especial de la ejecución hipotecaria y de la letra hipotecaria, previsto en la ley 24.441 (texto ordenado por las leyes 26.994 de sanción del CCCN y 27.077) y su reglamentación (dec.780/95 T.O.dec.1389/98). Se trata de una ley ómnibus sancionada en el año 1994, que regula diversas instituciones: el contrato de fideicomiso y de leasing; creó las letras hipotecarias; prevé el régimen de los créditos hipotecarios para vivienda; establece un régimen especial de ejecución de hipotecas; modificó el Código Civil, el Código Penal y algunas leyes especiales, entre otros aspectos (arts. 1, 4, 27, 35 a 49, 50, 51, 52 a 67 ley 24.441; y arts. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 y 9 bis decreto reglamentario 780/95 T.O. dec. 1389/98). Este plexo normativo debe integrarse en el caso con las normas procesales de la ejecución hipotecaria (arts.595, 596, 542, 543 y concs. C.P.C.). Es pertinente adelantar que se calificó a la ley 24.441 como “ley macroeconómica” que, para lo que aquí interesa, “a fin de facilitar la operatoria hipotecaria y el crédito que se afecta a la construcción de viviendas legisla la figura de las letras hipotecarias, que son títulos valores con garantía hipotecaria (art. 35). La Ley Nº 24.441 es en esta parte el desarrollo actualizado de lo prescripto en el art. 3202 del Cód. Civil, disposición que autoriza a emitir letras o pagarés hipotecarios; esta modalidad permite movilizar el crédito, toda vez que el acreedor podrá darlo en pago, descontarlo o cederlo en garantía y ello es consustancial con la agilidad del sistema que propicia la construcción y financiación de viviendas. En lugar de la escritura (pública) de cesión del crédito, la vía de endoso más simple y económica -que importa a su vez la transmisión del derecho real de garantía sin necesidad de la inscripción de ella en el Registro de la Propiedad -si bien su emisión tuvo que ser anotada por el registrador de hipotecas-, es manifiesto que el régimen instaurado supera las dificultades que en la práctica generaba la aplicación del art.3202 citado”; 2º) también concurre el régimen de protección del consumidor de la ley 24.240 LDC; 3º) finalmente rige el régimen de protección de la vivienda instituido por el decreto 902/12 (arts. 1, 2, 8 bis, 36, 37 y concs.), recientemente modificado por el decreto 146/1017, que implementa el Pro.Cre.Ar. (Programa Crédito Argentino del Bicentenario para la Vivienda Única Familiar), en cuyo marco fue otorgado el crédito hipotecario que dio lugar a la emisión de la letra en ejecución. Ello se desprende de: la escritura pública nº 310 del 25/10/2013, celebrada por el escribano Alejandro Zubiarre del Registro Notarial nº 12 de Tandil; de “otorgamiento de contrato de crédito con garantía hipotecaria y de creación de letra hipotecaria” de fs. 16/28; la liquidación de la deuda reclamada de $ 330.014,1 expedida por la Contadora General de la entidad actora y obrante a fs 29; la constancia de la calidad de acreedor nº 00031220 en el Sistema de Letras Hipotecarias Escriturales, emitida por la Caja de Valores, el 22 de Junio de 2015 que indica que el Banco Hipotecario S. A. Fiduciario del Fideicomiso Administrativo y Financiero Pro.Cre.Ar. es el acreedor de la letra hipotecaria escritural nº 00113999 de fs. 82/8, detallando y describiendo otras circunstancias atinentes a la letra y a su origen; el certificado de titularidad nº 00095918 para ejecutar la letra nº 00113999, también expedido por la Caja de Valores S.A., glosado a fs.13/14, que enumera todos los presupuestos formales requeridos por la legislación vigente.
Entiendo que la documentación mencionada precedentemente y agregada con la demanda al expediente, tanto la relativa a la titularidad de la letra hipotecaria como a su registro, y particularmente la consignada en la escritura de otorgamiento del crédito con garantía hipotecaria y de creación de la letra hipotecaria por parte del Banco Hipotecario, como fiduciario del Fideicomiso, a favor de los ejecutados, cumple adecuadamente con el deber de información y de tutela del consumidor previsto en el art. 36 LDC (con emplazamiento en los arts. 42 Const. Nac. y 38 Const. Pcia. Bs As. y arts. 8 bis y 37 LDC) y en el Código Civil y Comercial (arts. 1384, 1092, 1096, 1097, 1098, 1100, 1119 y 1120 y concs. CCCN). También resulta compatible con el marco normativo del decreto 902/2012 citado que implementó el Fondo Fiduciario Público denominado Programa Crédito Argentino del Bicentenario para la Vivienda Única Familiar (Pro.Cre.Ar.) con intervención de la Administración Nacional de la Seguridad Social (la ANSES), el Banco Hipotecario, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas y el Ministerio de Planificación Federal. Este programa tiene por finalidad -entre otras- la de “atender en forma integral el desarrollo de proyectos urbanísticos destinados a familiar, así como para otorgar créditos para la adquisición o construcción de viviendas”. En el contexto señalado los ejecutados Silvina Susana Horr y Facundo Leandro Corbellini revisten la condición de consumidores del sistema financiero y bancario como beneficiarios de un crédito de fomento con destino a la vivienda familiar (arts. 42 CN y 38 Const. Pcia. Bs. As; arts 1,.2, 8 bis, 36, 37 y concs. LDC), la que en función de la tutela adicional que le confiere el Código Civil y Comercial a la vivienda familiar califica y enfatiza su rol de sujetos vulnerables (arts. 244, 249, 250, 440, 449, 526 y concs.CCCN).
La convergencia de reglas y principios de los cuerpos normativos mencionados se resuelve mediante el diálogo de fuentes que propone el nuevo Código Civil y Comercial (arts. 1, 2, 3 y 7 CCCN) como consecuencia de lo cual es posible la integración sistémica de las distintas racionalidades: la ejecución acelerada mediante un instrumento financiero más novedoso, la letra hipotecaria escritural y la protección del consumidor que contrajo una deuda en el marco del régimen de fomento de la vivienda única. La solución razonable y armónica es la que, conforme la doctrina del reciente fallo plenario de esta Cámara, permite la integración del título en ejecución (en el caso: el certificado de titularidad de la letra hipotecaria para ejecutar, cuya emisión y registro importó la novación de la obligación del primer contrato de préstamo con garantía hipotecaria y expedición del título; art. 39 ley 24.441; art. 9 bis Dec. 780/95 modif. por Dec. 1389/98; conf. fallo en Pleno, Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Azul, plenario N° 5, en: “HSBC Bank Argentina vs. Pardo, Cristian Daniel s. Cobro ejecutivo”, 09/03/2017, Rubinzal Online Cita: RC J 1517/17, y La Ley 27/03/2017, 5, con nota de Edgardo Saux, “El pagaré de consumo:una figura jurídica no legislada y controversial”).
3.- Por razones de método abordaré primero el aspecto vinculado con la letra hipotecaria ejecutada, cuya habilidad formal cuestiona la ejecutada, y luego los relativos al régimen de consumo.
Las letras hipotecarias escriturales “son documentos que llevan incorporados un derecho de crédito que es literal y autónomo . Son valores causales, es decir que contienen la expresión de su causa en su contenido cartular, si bien en su proceso circulatorio rige el principio de ‘abstracción’ ya que el valor se independiza de la relación fundamental . Son valores de creación individual, como los cheques o las letras de cambio o pagarés . La garantía hipotecaria que contiene este nuevo instrumento respalda el ‘crédito’ que lleva incorporado este valor” (cf. Villegas, Carlos Gilberto, “Títulos Valores y Valores Negociables – Letra de cambio, Pagarés, Cheques, Facturas de Crédito, Letras Hipotecarias, Acciones, Obligaciones, Valores Fiduciarios, Valores Públicos, Contratos de Inversión”, pág. 779).
En anterior precedente este Tribunal desestimó la ejecución de una letra hipotecaria por la omisión de acompañar el certificado de emisión que debe expedir el Registro de las Letras Escriturales y la constancia del saldo deudor que extiende la entidad administradora del crédito (esta Sala, causa nº 48.937, 13/10/05, “Banco Río de La Plata c/ Coronel, José Leandro y Otra s/ Ejecución Hipotecaria”, en LLBA 2006-1, pág. 60). Se sostuvo allí que las letras hipotecarias escriturales son letras desmaterializadas, que no conforman títulos de crédito, y constituyen un único instrumento continente tanto de la deuda como de la garantía real. Se agregó que la letra hipotecaria creada por los arts. 35, 36, 39 y concs. de la ley 24.441 constituyó un “novedoso instrumento con el objetivo de convertirse en elemento promotor del desarrollo del mercado hipotecario secundario y constituir un método de expansión o reactivación del sector inmobiliario y de la construcción” (Highton, Elena I. “Juicio hipotecario” T. 3, pág.370). El régimen implementado por esa ley 24.441 se funda en la securitización (o titularización o titulación) la que, explica Andorno, “consiste en un proceso por el cual un conjunto de activos que presentan ciertas condiciones de homogeneidad, se reú nen en una cartera para ser afectados al pago de títulos emitidos con respaldo en la misma” (Andorno, Luis O., “La securitización de activos y las letras hipotecarias en la ley 24.441”, J.A.1997-III-959). “Más claramente, la titularización o securitización consiste en un proceso que tiende a transformar un conjunto de activos que generan recursos en efectivo, en títulos que se destinan a la adquisición por inversores, generalmente mediante negociación bursátil, transformándose esos activos en instrumentos de mercado con mayor liquidez y menor riesgo” (Cám. Apel. Civ. y Com. Sala I Santa Fe, 25/6/2002, expte. 91-2002, “Banco Suquía S.A. c/ Reyt, Héctor C. y ot. s/ Ejecución Hipotecaria”).
La letra hipotecaria combina aspectos del derecho cambiario y del derecho hipotecario, que deben armonizarse (Highton, Elena – Mosset Iturraspe, Jorge – Rivera, Julio C.-Paolantonio, Martín, “Reformas al Derecho Privado. Ley 24441”, pág. 210; Highton, Elena en Bueres – Highton, “Código Civil y normas complementarias” T. 5, p. 1461, Nº 10; opinión también recogida por Abrevaya, Alejandra Débora, “Ejecución Hipotecaria”, Abeledo-Perrot Bs. As., 1999, p.81, Nº 2.2).
El mensaje del Poder Ejecutivo, al elevar al Congreso de la Nación los antecedentes del anteproyecto de ley, afirmaba que “estas letras hipotecarias son títulos valores que tienen incorporado un crédito que disfruta de la garantía hipotecaria. El efecto de su creación es la extinción del crédito que originalmente dio lugar a la constitución de la garantía real, por lo que ésta accede exclusivamente al título valor abstracto” (en Antecedentes Parlamentarios”, La Ley 1995, pág. 822 y pág.763 Nº 36; 848, 862, 866, 907 y passim.).
El instituto en examen se trata de un título valor completo, con garantía hipotecaria, que no tiene vinculación, pese a su denominación, con la letra de cambio, y se asemeja más bien a la estructura bilateral del pagaré (Highton, Elena, “Juicio hipotecario” cit., T. 3, p. 370; y Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I., “Código Civil” cit., pág. 1461, Nº 10; Abrevaya, Alejandra Débora “Ejecución hipotecaria”, cit. p. 182; Castro Hernández, Manuel Horacio, “Consideraciones sobre el régimen hipotecario previsto en la ley 24441”, pág. 1192, Nº 5). Uno de los efectos esenciales de las letras hipotecarias es que “extingue por novación la obligación que era garantizada por la hipoteca (art.37)” (Morello, Augusto Mario, “Aspectos Procesales de la Ley 24.441, de financiamiento y construcción de viviendas”, J.A.1195-I,I pág. 765 y ss.; id. Guerrero Leconte, Víctor A., “Ejecución de letras hipotecarias”, J.A. 1998-IV, pág. 633).
Esa novación implica, con palabras ajenas, que las letras “son el único título hábil para la ejecución en virtud de la novación de origen legal que importan, sin perjuicio de que pueda llegar a ser necesaria su complementación con la escritura para acreditar las cláusulas pactadas que no consten en las letras. Así, en este caso, la escritura de constitución de hipoteca no será título hábil para la ejecución, quedando completamente suplido por los títulos valores” (Peralta Mariscal, Leopoldo L., “Juicio Hipotecario”, pág. 525).
La última parte del art. 39 de la ley 24.441 creó (con defectos de redacción, como lo señaló la doctrina) las letras hipotecarias escriturales, siendo su reglamentación (como también lo había anticipado la doctrina, ver Highton – Mosset Iturraspe – Rivera – Paolantonio, “Reformas al Derecho Privado. Ley 24.441” cit., pág. 247), la que finalmente precisó sus disposiciones, particularmente de carácter registral (dec. cit. 780/95, T.O.dec.1389/98). Las letras hipotecarias escriturales “son letras desmaterializadas, que no conforman títulos de crédito, y constituyen un único instrumento continente tanto de la deuda como de la garantía real” (Colombo, Carlos – Kiper, Claudio M., “Ejecución hipotecaria”, p. 230, Nº 12); “la letra escritural no tiene existencia física autónoma” (Cossari, Nelson G., “Las letras hipotecarias escriturales: Registro y ejecución”, Zeus, T. 94-J-611). El decreto 1389/98 estableció -recién en 1998- el punto que es la clave del régimen legal: “la letra hipotecaria escritural se considerará emitida cuando la persona a cargo del registro de letras hipotecarias tome razón de la misma”.
4.- Analizaré el título en ejecución, según los agravios de la apelante y conforme el antecedente que vengo siguiendo (esta Sala, causa nº 48.937, 13/10/05, “Banco Río de La Plata c/a Coronel s/ Ejecución Hipotecaria”, en LLBA 2006-1, pág. 60, cit.).
El sistema integral (que también describe Abrevaya en la segunda edición de su obra “Ejecución Hipotecaria” Bs. As., 2004, p.182, Nº b.1) de las letras hipotecarias escriturales o letras hipotecarias, en esencia – y sólo para lo que aquí interesa- se funda en los siguientes presupuestos:
– se crea “el Registro de Letras Hipotecarias Escriturales”, -donde deberá quedar depositada la escritura hipotecaria-, que estará a cargo de la Caja de Valores (supuesto de autos), los bancos o de sociedades constituidas exclusivamente por éstos con el único objetivo de llevar el registro de créditos escriturales;
– el Banco Central podrá autorizar a los bancos “para el registro de las letras de su propia titularidad”;
– la entidad que tenga a su cargo el Registro citado (en autos la Caja de Valores S.A:) deberá inscribir las transferencias y constitución de derechos reales sobre las letras, y las medidas judiciales que se decreten sobre ellas;
– la administración de las letras escriturales será llevada a cabo por entidades financieras regidas por la ley 21526, quienes actuarán por cuenta y orden de los acreedores de las letras, y que comprende “la gestión de cobro de todo importe instrumentado” en ellas y que sea debido por el deudor;
– “la letra hipotecaria escritural se considerará emitida cuando la persona a cargo del registro tome razón de la misma”, lo que se desprende claramente de la anotación en el Registro de la Propiedad según el certificado de dominio obrante a fs. 213/17;
– para “ejercer los derechos que se confieren a los portadores de los títulos” el encargado del registro de letras hipotecarias escriturales deberá expedir un comprobante de titularidad, para -entre otras finalidades- “demandar la ejecución de la deuda impaga”. A fs 82/ 83 se agregó la constancia emitida por la Caja de Valores, el 22 de Junio de 2015, de la calidad de acreedor nº 00031220 del Banco Hipotecario S. A. Fiduciario del Fideicomiso Administrativo y Financiero Pro.Cre.Ar. correspondiente a la letra hipotecaria escritural nº 00113999;
– la entidad administradora del crédito instrumentado en las letras hipotecarias escriturales deberá extender comprobantes en el que conste el “saldo pendiente de la deuda a la fecha de expedición”. A fs. 29 se glosó la liquidación de la deuda reclamada de $ 330.014,1 expedida por la Contadora General de la entidad actora con fecha 17 de Julio de 2015;
– el certificado (o comprobante) de titularidad expedido por la persona (de la entidad) que lleve el registro y el comprobante de saldo deudor extendido por la entidad administradora del crédito legitiman al título inscripto por ante el registro “para el ejercicio de la totalidad de los derechos acordados por el deudor al acreedor en el instrumento de emisión de las letras .”. A fs.13/ 14 se glosó el certificado de titularidad nº 00095918 para ejecutar la letra nº 00113999, también librado por la Caja de Valores S.A. En ese certificado se expresa textualmente que “se emite el presente certificado de titularidad para demandar la ejecución de la deuda impaga, a requerimiento del acreedor de la letra hipotecaria escritural mencionada. De conformidad con lo dispuesto en artículo 6º del decreto 780/95, modificado por el decreto 1389/98, el presente constituye título suficiente para que el acreedor pueda demandar la ejecución especial prevista en el título V de ley 24.441 (este certificado tiene vigencia hasta la fecha expresada como vencimiento). La letra hipotecaria escritural descripta se integra con las estipulaciones contenidas en la escritura correspondiente” (sic., fs. 14).
La jurisprudencia, incluso recogida anteriormente por este Tribunal en la causa citada “Banco Río .” del 13/10/05, se pronunció por la habilidad del título hipotecario escritural o letra hipotecaria, en cuanto titulo ejecutivo complejo o integrado, compuesto por el certificado de titularidad (fs. 13/14) expedido por la entidad administradora del crédito, la constancia de la calidad de acreedor (fs. 82/83) también emitida por “Caja de Valores S.A.” y la certificación de deuda (fs. 29 argumento “a contrario sensu” Cám. Apel. Concordia, Sala Civ. y Com. III, 07/09/2004, “Banco Hipotecario c/ Quinteros, Héctor D.”, L.L. Litoral 2005, 379; Cám. Civ. y Com. Santa Fe, Sala I, 26/05/2003, “Banco Suquía c/ Rivera, Roberto B. y otra”, L.L. Litoral 2004-75 y Zeus T. 94-J-11, con nota aprobatoria de Cossari, Nelson G. A., “Letras Hipotecarias Escriturales: Registro y Ejecución”).
5.- En conclusión: contrariamente a lo alegado por la ejecutada en autos, el título causal integrado es idóneo y hábil, conforme se ha descripto en el párrafo anterior, para promover el cobro ejecutivo de la letra escritural, en los términos de la legislación especial que rige la cuestión (arts. 35, 36, 37, 39, 44, 45 y concs.ley 24441; dec./regl 780/95 modificado por el decreto 1389/98 arts. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 y 9bis; 595, 596, 542, 543 y concs. C.P.C). Este título es de por sí complejo porque resulta de la reunión y complementariedad de varios instrumentos que aisladamente carecen de idoneidad ejecutiva (repito: el certificado de titularidad de la letra para ejecutarla de fs. 13/14; la certificación de deuda de fs. 29 y la constancia de la calidad de acreedor de fs. 82/83), similar a otros cuerpos normativos que prevén supuestos particulares que atienden a la modalidad del crédito ( por ejemplo: el cierre de la cuenta corriente bancaria y el cer tificado de saldo deudor para su ejecución, que regulan los arts. 1393, 1403, 1404, 1405, 1406 y concs. CCCN o el régimen de la tarjeta de crédito previsto por la ley nº 25.065 -cf. arts. 4, 6, 26, 27, 39, 40 y concs.-).
Ahora bien, y a los fines de la comunicabilidad de la denominada letra hipotecaria con el derecho del consumo, esos mismos documentos y títulos correlacionados entre sí sirven para que, conjuntamente con la escritura originaria del préstamo y la restante documentación adicional agregada a fs. 36/40 (constancia de entrega por parte de la actora de los montos que componen el total del crédito otorgado por $ 400.000, constancia de constitución en mora), conformen un título causal consumerista que cumplimente los requisitos establecidos por los arts. 36 y 37 LDC.
En efecto, y en el fallo plenario mencionado -como acotó Saux (aut. y ob. cit., La Ley 27/3/2017)- se efectuó un juicio de ponderación que armonizó las normas generales con las particulares, compatibilizando la privilegiada protección del consumidor con la tutela del derecho de propiedad, también de raigambre constitucional (arts. 16, 17, 18 y concs. Const.Nac). Se dijo allí que “la protección del consumidor no debe llevarse al extremo de decretar la inhabilidad del pagaré de consumo sin antes -y con carácter previo- permitir que se integre el título con documentación idónea y conducente relativa a la relación crediticia subyacente. Requerir siempre la cristalización de la relación crediticia de consumo en el texto de la cartular conduce prácticamente a su abolición como título de crédito y a su inhabilidad, protegiendo al consumidor pero a partir de la eliminación del régimen cambiario y la vía ejecutiva, en definitiva, dejando al pagaré sin función como cartular”. Se agregó que “conferir primacía al principio protectorio sin prescindir del análisis causal de la relación crediticia subyacente concilia las normativas en juego, armonizándolas, y no desnaturaliza el juicio ejecutivo, como en forma pionera lo decidió el Superior Tribunal Provincial en el caso “Cuevas” (C. 109.305, del 1/9/2010). Si la indagación causal fue admitida para determinar el juez competente, con más razón ello es de significación para controlar el cumplimiento de los requisitos de fondo previstos en el art. 36 LDC. Entonces, agotada esa etapa integradora del pagaré de consumo como título complejo (el pagaré complementado con la documentación adicional relativa al negocio jurídico de fondo), allí sí debe arribarse, si correspondiere, a la declaración de inhabilidad del título”.
“La interpretación propuesta -se concluyó- surge de integrar las fuentes plurales en pugna, complementando dos racionalidades regulatorias diferentes, armonizándolas, de manera que la vinculación relacional de los microsistemas que interactúan, en vez del fraccionamiento de la unidad sistémica del derecho privado, logre la protección del consumidor sin sacrificar otros derechos e intereses en conflicto, como el derecho de propiedad, la tutela al crédito, el tráfico comercial” (sobre el derecho constitucional de propiedad ver CS, 27/12/ 2006 “Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional – dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986″, voto Dr.Lorenzetti).
En definitiva y aplicando la doctrina del fallo plenario aludido sobre el pagaré de consumo concluyo que la letra hipotecaria escritural (el certificado de titularidad para ejecutar la letra de fs. 13/14; el certificado o constancia de calidad de acreedor de fs. 82/83; la certificación del saldo adeudado de fs. 29, todos requisitos exigidos por el microsistema de la ley 24.441) puede integrarse con documentación adicional relativa al negocio causal subyacente (el contrato de crédito con garantía hipotecaría y creación de la letra hipotecaria, glosado a fs. 16/28) dentro del mismo juicio ejecutivo (arts. 595, 596, 542, 543 y concs. C.P.C.) conformando un título complejo que contenga información clara y veraz, y además cumpla con los requisitos previstos en el art. 36 de la LDC para las operaciones de financiación o crédito para el consumo”. Este juicio de ponderación, pone de relieve que en autos se respetan los derechos del consumidor, las normas del fomento de planes de vivienda y la circulación del crédito que también está alcanzado por la tutela constitucional de la propiedad (arts. 16, 17, 18 y 19 Const. Nac.; arts. 1384, 1092, 1096, 1097, 1098, 1100, 1119 y 1120 y concs. CCCN; arts. 1, 4, 27, 35 a 49, 50,51, 52 a 67 ley 24.441; y arts. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 y 9 bis decreto reglamentario 780/95 T.O. dec.1389/98; arts. 595, 596, 542, 543 y concs. C.P.C.).
6.- Ingresando al análisis de la relación crediticia subyacente al título ejecutivo de autos debe establecerse si el certificado de titularidad para ejecutar la letra de fs. 13/14, el certificado de acreedor de fs. 82/83, y la constancia de saldo deudor de fs. 29 integrada con el contrato de préstamo hipotecario y de emisión de la letra escritural de fs. 16/28 cumplen -conjuntamente examinados- con los requisitos exigidos por el art. 36 de la ley 24240 -reformado por ley 26.361 (B.O.7/4/08). La información que surge del certificado de titularidad de fs. 13/14 y de la letra hipotecaria integrada con la escritura de hipoteca (fs. 82/83; 87/98) cumple los requisitos exigidos por el ordenamiento protectorio: 1) el monto del préstamo $ 400.000 (cuatrocientos mil pesos), el monto de $ 100.000 (cien mil pesos) fue desembolsado mediante depósito en la cuenta de titularidad del deudor nro. 4035000015501279, mientras que el saldo de $ 300.000 se entregó en tres cuotas de igual monto, conforme el avance de obra ejecutada (cfr. letra hipotecaria de fs. 87, y cláusula I.1 “Objeto. Monto. Destino del crédito.” de la escritura de hipoteca, fs. 87 vta.; ver constancias de depósitos de fs. 33/40); 2) la tasa de interés compensatorio vencido sobre saldos, se fijó a una tasa mixta mínima 10% y máxima 15%, con un período de ajuste de 3 meses; “la tasa será del 10 % anual nominal fija hasta el mes 48 (equivalente al 0,83% efectivo mensual), luego a partir del mes cuarenta y nueve, a contar desde el inicio del período de reembolso, la tasa de interés aplicable al Crédito será variable, siendo determinada por el acreedor en base a la variación que haya experimentado, desde el 10 de octubre de 2017, el “Coeficiente de Variación Salarial” (C.V.S) que publica el I.N.D.E.C. Los ajustes de tasa serán aplicados por trimestre calendario, los días 10 de los meses de enero, abril, julio y octubre de casa año. “La tasa tope”: la tasa de interés resultante del sistema de ajuste del presente crédito no podrá exceder el 15% nominal anual)” (letra hipotecaria escritural de fs. 82 -anexo interés- e hipoteca, cláusula III.3); 3) el interés punitorio equivale al 50% del interés compensatorio no pudiendo superar la tasa de interés punitorio máxima que fije el BCRA; 3) la tasa de interés efectiva anual 10% variable a partir del mes 49 (cfr.Condiciones del préstamo que surgen de la letra hipotecaria escritural de fs. 82/83); 4) la forma de amortización cantidad de pagos a realizar y su periodicidad: la cancelación del crédito se realizará mediante el “sistema francés”, por mes vencido, en 240 cuotas (20 años), a contarse desde el inicio del plazo de reembolso, esto es el 7/7/14 (cfr. cláusula III. 1 escritura hipotecaria, fs. 91), siendo el importe de la cuota inicial de $ 4.008,52 (cuatro mil ocho pesos con cincuenta y dos ctvos.) (cfr. fs. 91 vta.); 5) los gastos extras y adicionales si los hubiere: los intereses pactados no incluyen el IVA sobre intereses que son a cargo del deudor; el seguro de vida ha sido contratado aparte con BHN Vida SA en beneficio del acreedor y su costo se abonará junto con las cuotas del préstamo, el tomador del crédito contrata en la misma compañía un seguro de incendio y otros daños materiales cuyo costo es a cargo del tomador y su pago se realiza juntamente con la cuota del reembolso del préstamo; comisión: el crédito devengará una comisión de administración equivalente al 2% (dos por ciento) del monto de la cuota que se compone de capital, interés, IVA s/ interés, valor de la prima de seguro de vida y de incendio (cfr. cláusula III.6 de la hipoteca, fs. 93vta.); 6) costo financiero total: resulta equivalente al 13,07% (trece con cero siete por ciento) efectivo anual incluyendo los intereses de la cláusula III.3 y los conceptos referidos en las cláusulas III. 6 y III.10 (cfr. cláusula III.7 de la escritura hipotecaria).
En conclusión: en la ejecución de una letra hipotecaria escritural el cumplimiento de los requisitos legales exigidos por el art. 36 de la ley de protección del consumidor 24.240 podrá resultar de las constancias y documentación requeridas por la legislación especial (ley 24.441 y dec./regl. 780/95 T.O. dec.1389/98). Empero y a los fines de comprobar el cumplimiento del “test del art. 36 L.D.C.” ese título causal integrado (conforme los presupuestos legales) es susceptible de completarse con el negocio jurídico subyacente (contrato de préstamo hipotecario y documentación adicional).
Como quedó sentado en los párrafos precedentes, el título complejo así conformado cumple con los requisitos previstos en el art. 36 de la LDC, por lo que propiciaré al acuerdo la confirmación de la sentencia recurrida, con costas a la ejecutada, apelada vencida (art. 556 CPC) difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del Dec./Ley 8904/77).
Así lo voto.
A la misma cuestión, los Señores Jueces Doctores Longobardi y Peralta Reyes, por iguales argumentos votaron en sentido análogo.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor Galdós, dijo:
Atento a lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del Acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del CPCC, se resuelve: confirmar la sentencia recurrida. Imponer las costas a la ejecutada, apelada vencida (art. 556 CPC). Diferir la regulación d e honorarios para su oportunidad (art. 31 del Dec./Ley 8904/77).
Así lo voto.
A la misma cuestión, los Señores Jueces Doctores Longobardi y Peralta Reyes, por idénticos fundamentos votaron en el mismo sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
-SENTENCIA –
Azul, de Abril de 2017.-
AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del Acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., SE RESUELVE: confirmar la sentencia recurrida. Imponer las costas a la ejecutada, apelada vencida (art. 556 CPC). Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del Dec./Ley 8904/77). Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.
VICTOR MARIO PERALTA REYES
PRESIDENTE
CAMARA CIVIL Y COMERCIAL
SALA II
JORGE MARIO GALDÓS MARÍA INÉS LONGOBARDI
JUEZ JUEZ
CAMARA CIVIL Y COMERCIAL CAMARA CIVIL Y COMERCIAL
SALA II SALA II
ANTE MÍ
CLAUDIO MARCELO CAMINO
SECRETARIO
CAMARA CIVIL Y COMERCIAL